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一、背景

隨著改革開放和全球化的推進(jìn)，中國企業(yè)逐漸成為了國際市場上的重要參與者。2013年，中國國家主席習(xí)近平在出訪中亞和東南亞國家期間，提出了“一帶一路”的重大倡議，在此背景下，中國企業(yè)通過海外投資、跨國并購、技術(shù)合作等多種方式，不斷擴(kuò)大國際業(yè)務(wù)，并在全球范圍內(nèi)開拓新市場，在國際投資舞臺上發(fā)揮了良好的投資主體作用。

根據(jù)商務(wù)部發(fā)布的數(shù)據(jù)，2022年度中國全行業(yè)對外直接投資1,465億美元，較去年同期增長0.9%；非金融類對外直接投資1,168.5億美元，同比增長2.8%，其中對“一帶一路”沿線國家非金融類直接投資209.7億美元，同比增長3.3%。

美國作為世界主要經(jīng)濟(jì)體，有較為寬廣的市場，突出的研發(fā)創(chuàng)新能力，高素質(zhì)的工人隊伍，充足且較為廉價的能源供應(yīng)，良好的企業(yè)營商環(huán)境，同時美國是我國主要的貿(mào)易伙伴國。根據(jù)《2021年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》[1]，中國對美國的直接投資總量有55.8億美元，位列當(dāng)年度對外投資流向排行第四位。2021年末，中國共在美國設(shè)立境外企業(yè)近5300家，雇傭外方員工超過7.5萬人。美國無可避免地脫穎而出，成為中國企業(yè)海外投資的一個十分重要的目的地。

需要注意的是，美國在資本主義市場發(fā)展的過程中，已形成了一套完善的調(diào)整企業(yè)經(jīng)營的法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)則，對企業(yè)合規(guī)提出了極為嚴(yán)苛的要求。根據(jù)斯坦福法學(xué)院反海外腐敗法信息中心網(wǎng)站的統(tǒng)計[2]，截至2022年6月30日，中國是2013年至2022年內(nèi)FCPA執(zhí)法案件發(fā)生最多的國家，案件數(shù)量高達(dá)41件。不僅如此，該網(wǎng)站顯示，在自1977年以來FCPA執(zhí)法的683起案件中，發(fā)生在中國的案件高達(dá)69件，位居榜首。

本文將從中國企業(yè)比較容易忽視的反腐敗角度，通過對制度的發(fā)展、與中國的差異這些內(nèi)容的闡述，圍繞一些企業(yè)中容易出現(xiàn)的情形或案例進(jìn)行討論，以期探索相應(yīng)的措施來應(yīng)對企業(yè)在美國進(jìn)行投資所面對的合規(guī)風(fēng)險。

二、《反海外腐敗法案》的概述

美國最初在1977年制定了《反海外腐敗法案》（The Foreign Corruption Practices Act，以下簡稱FCPA），是全球范圍內(nèi)運(yùn)用最為廣泛的反腐法案。

FCPA由反賄賂條款與會計條款兩大部分組成，司法部（Department of Justice, 以下簡稱DOJ)和證券交易委員會（Securities and Exchange Committee, 以下簡稱SEC)共同掌握FCPA反賄賂條款和會計條款的執(zhí)法權(quán)，但又存在分工，即DOJ主要負(fù)責(zé)FCPA案件的刑事調(diào)查和起訴工作，而SEC主要負(fù)責(zé)民事訴訟特別是涉及上市公司、公眾企業(yè)層面的民事調(diào)查和訴訟工作。

FCPA中“反賄賂條款”的核心內(nèi)容是禁止行賄主體直接或間接向外國官員支付、承諾支付或者授權(quán)支付任何現(xiàn)金、禮物或者任何有價之物，且行賄行為還應(yīng)當(dāng)具有腐敗意圖?！?/p>

FCPA 中的“會計條款”有兩項相關(guān)的會計要求：（1）賬簿和記錄；（2）內(nèi)部控制?！百~簿和記錄”條款要求公司制作和保存賬簿、記錄和賬目，這些賬簿、記錄和賬目應(yīng)合理詳細(xì)、準(zhǔn)確和公平地反映公司資產(chǎn)的交易和處置?！皟?nèi)部控制”條款要求公司制定和維護(hù)足以提供合理保證的內(nèi)部會計控制系統(tǒng)：(a) 交易是根據(jù)管理層的授權(quán)執(zhí)行的；(b) 必要時記錄交易，以便編制財務(wù)報表和保持對資產(chǎn)的問責(zé)制；(c) 對資產(chǎn)的訪問僅限于管理層的授權(quán)；(d) 以合理的時間間隔將記錄的資產(chǎn)責(zé)任與現(xiàn)有資產(chǎn)進(jìn)行比較，并對任何差異采取適當(dāng)?shù)男袆印?/p>

三、《反海外腐敗法案》的規(guī)制對象

（一）規(guī)制對象

當(dāng)前，受FCPA規(guī)制的主體主要分為以下幾類：

1. 美國公民或企業(yè)（國內(nèi)企業(yè)）；

2. 根據(jù)美國法設(shè)立的企業(yè)；

3. 主要營業(yè)地在美國的企業(yè)；

4. 在美國上市的企業(yè)；

5. 需要定期向美國證券交易委員會（U.S. Security and Exchange Commission, SEC）進(jìn)行報告的企業(yè)；

6. 在美國境內(nèi)向海外官員實施行賄行為的外國人或外國企業(yè)。

上述的幾類主體可以顯示出，美國當(dāng)前通過FCPA規(guī)制的主體范圍十分廣泛，同時中國企業(yè)不論是在美國投資設(shè)立企業(yè)，還是并購美國企業(yè)，或者是在美國進(jìn)行公司的海外上市，都有可能導(dǎo)致企業(yè)受到FCPA的規(guī)制。

（二）“長臂管轄”原則在《反海外腐敗法案》中的應(yīng)用

2017年11月18日，香港前民政事務(wù)局局長何志平在美國被逮捕，美國司法部指控其涉嫌向乍得和烏干達(dá)的政府官員行賄以協(xié)助中國華信能源有限公司獲得交易機(jī)會，違反了美國的《反海外腐敗法》。2019年3月何志平被判處有期徒刑3年, 并處罰金40萬美元。2020年12月，美國第二巡回上訴法院再次確認(rèn)了對何志平的定罪和量刑。美國對其主張F(tuán)CPA管轄權(quán)主要是基于：（1）中華能源基金委員會是中國華信能源有限公司全資設(shè)立的、注冊于香港和弗吉尼亞州的非政府組織，屬于受FCPA管轄的國內(nèi)相關(guān)者，而何志平為中華能源基金委員會的高管；（2）何志平的部分犯罪行為在美國境內(nèi)實施，包括其部分行賄款經(jīng)由美國紐約的銀行進(jìn)行電匯。美國當(dāng)局在對于FCPA所規(guī)制的主體進(jìn)行認(rèn)定時，采用“長臂管轄”的原則，時常在域外適用。[3]

四、美國法律體系下的腐敗行為

FCPA至今已經(jīng)走過40年的時間，美國司法部每年都有一些依據(jù)該法案提起的訴訟。其中，除了FCPA單獨(dú)適用之外，還經(jīng)常與其他法案組合起來共同查處腐敗行為，比如反洗錢法（The Anti-Money Laundering Statutes）、稅法（Tax Laws）等。

GIBSON DUNN在于2023年3月2日發(fā)布的《2022 YEAR-END FCPA UPDATE》中，對于FCPA法案項下受到處罰的企業(yè)按照罰款金額進(jìn)行了排序：

美國環(huán)境下對腐敗行為的界定非常嚴(yán)格，例如，F(xiàn)CPA的反賄賂條款明確指出，行賄的方式可以通過郵件或任何帶有利益性質(zhì)的一些方式，比如一些優(yōu)惠、款項、預(yù)期利益等，若政府人員或機(jī)構(gòu)明確知悉其中部分或全部是為了獲得營商便利，影響政府人員的職權(quán)行為的判斷，則這些行為均被認(rèn)定為賄賂。且，F(xiàn)CPA并不要求賄賂實際實施，也不要求腐敗行為目的達(dá)成，即便受賄者尚未確定，只要行為人有腐敗意圖便可判定違法。另一方面，一些在美國上市的企業(yè)的經(jīng)營活動需要滿足FCPA提出的會計條款，此條款將與反賄賂條款協(xié)同作用，以提升企業(yè)活動的合規(guī)性。

通過對于美國反腐敗管制相關(guān)立法、司法活動的回顧，不難看出中美對于反腐敗問題的關(guān)注重點存在一定的差異。對于中國等廣大的發(fā)展中國家來說，國家規(guī)制腐敗行為以及國際反腐行動中最關(guān)注的方面在于追逃追贓，而美國這樣的國家則更為關(guān)注反腐規(guī)則的構(gòu)建以及反腐標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立，更在意腐敗人員通過何種方式逃脫美國法律的制裁，腐敗資金是通過何種渠道流轉(zhuǎn)的。[4]加上中美兩國文化上的差異，中國企業(yè)的一些營商活動方式在國內(nèi)沒有遇到阻礙，不能代表在美國也能暢通無阻。

從在美中資企業(yè)經(jīng)營的角度，日常活動中可能會觸發(fā)違反FCPA的行為主要有以下幾類：

（一）給予政府官員[5]禮物或錢財

這是中國在企業(yè)在國內(nèi)經(jīng)營時最常見的手段，企業(yè)通過向關(guān)鍵環(huán)節(jié)或部門的官員送禮來“打點關(guān)系”，以期得到相應(yīng)官員的“照顧”，獲取一定便利。但在美中資企業(yè)需要特別注意，中美兩國在這點上的尺度有很大的差別。如果在美國向政府官員贈送較為貴重的禮物或者錢財，極有可能不但沒獲得照顧，反而招來罰款甚至牢獄之災(zāi)。

2022年2月，SEC宣布，韓國最大的電信運(yùn)營商 KT Corp.將支付 630 萬美元，以解決因為韓國和越南政府官員的利益提供不當(dāng)付款而違反FCPA的指控。根據(jù)SEC所述，KT Corp. 對慈善捐款、第三方付款、高管獎金和禮品卡購買缺乏足夠的內(nèi)部會計控制。因此，包括高級管理人員在內(nèi)的 KT Corp. 員工能夠籌集到賄賂資金，用于向?qū)緲I(yè)務(wù)有影響的韓國政府官員提供禮物和非法政治捐款。

（二）組織政府官員旅行、會餐以及娛樂活動

中國有一種說法叫做“酒桌文化”，曾經(jīng)有一句話廣為流傳“酒桌上談事情”。許多企業(yè)通過某些形式的會餐，“請客吃飯”，與政府人員拉進(jìn)關(guān)系，以期自己能在相關(guān)日常經(jīng)營、審批流程、招投標(biāo)等活動中獲得便利。此外，從不同的形式上來考慮，企業(yè)為官員提供一些以“海外考察”為名的境外旅游，也屬于行賄的一種方式。不論是企業(yè)的人員與政府官員共同參與的活動，還是企業(yè)只是暗中承擔(dān)相關(guān)開支，都是FCPA所不允許的行為。

2022年9月，SEC宣布，美國知名軟件公司甲骨文（Oracle）同意支付逾2300萬美元，以解決其土耳其、阿拉伯聯(lián)合酋長國（UAE）和印度子公司在2016年至2019年間，創(chuàng)建和使用行賄資金來賄賂外國官員，以換取業(yè)務(wù)而違反FCPA的指控。根據(jù)SEC所述，甲骨文在土耳其和阿聯(lián)酋的子公司違反甲骨文的政策和程序，使用行賄資金支付外國官員參加技術(shù)會議的費(fèi)用。在某些情況下，甲骨文土耳其子公司的員工還將這些資金用于這些官員的家人，陪同他們參加國際會議或前往加利福尼亞州旅行。

（三）未保持良好的賬簿與記錄

FCPA的會計條款明確規(guī)定，對于企業(yè)的所有支出，尤其是用于疏通關(guān)系的開支必須在賬簿中明確體現(xiàn)出來。中國企業(yè)在類似的賬簿記載要求上尚未作出與美國同等嚴(yán)苛的要求。當(dāng)企業(yè)被卷入FCPA調(diào)查后，中國企業(yè)極有可能因為賬簿和記錄不達(dá)標(biāo)而遭到美國當(dāng)局的懲罰。

五、違反《反海外腐敗法案》的后果

若企業(yè)或個人違反FCPA的相關(guān)規(guī)定，他們都將面臨嚴(yán)苛的懲罰和其他一系列的負(fù)面后果。

首先，在FCPA中，法律條文規(guī)定了高昂的罰款?！?8dd-2本土企業(yè)所禁止的海外貿(mào)易實踐這一節(jié)中做出了如下規(guī)定：

“(g) Penalties

(1) (A) Any domestic concern that is not a natural person and that violates subsection (a) or (i) of this section shall be fined not more than $2,000,000.

(B) Any domestic concern that is not a natural person and that violates subsection (a) or (i) of this section shall be subject to a civil penalty of not more than $10,000 imposed in an action brought by the Attorney General.

(2) (A) Any natural person that is an officer, director, employee, or agent of a domestic concern, or stockholder acting on behalf of such domestic concern, who willfully violates subsection (a) or (i) of this section shall be fined not more than $100,000 or imprisoned not more than 5 years, or both.

(B) Any natural person that is an officer, director, employee, or agent of a domestic concern, or stockholder acting on behalf of such domestic concern, who violates subsection (a) or (i) of this section shall be subject to a civil penalty of not more than $10,000 imposed in an action brought by the Attorney General.

(3) Whenever a fine is imposed under paragraph (2) upon any officer, director, employee, agent, or stockholder of a domestic concern, such fine may not be paid, directly or indirectly, by such domestic concern.”[6]

上面的條款對于所規(guī)制的主要對象為本國企業(yè)，F(xiàn)CPA的另外幾節(jié)內(nèi)容同樣也對證券發(fā)行者和除上述兩類主體以外的其他商業(yè)活動參與者做出了類似的規(guī)定。

對于企業(yè)違反賄賂條款的行為，F(xiàn)CPA對企業(yè)的最高罰款金額可達(dá)到200萬美元，對公司高管、董事、股東和代理人可處最高25萬美元的罰款和5年以下的監(jiān)禁。而若企業(yè)違反FCPA中相關(guān)的會計條款，據(jù)此對企業(yè)的罰款可以高達(dá)2,500萬美元，對前述相關(guān)人員的懲罰也相應(yīng)可以高達(dá)500萬美元以及20年以下的監(jiān)禁。

其次，美國官方對于違反FCPA的懲罰是可以進(jìn)行疊加的。根據(jù)過往一些案例中美國當(dāng)局最終做出的懲罰決定，一些當(dāng)事人的罰款金額可以高達(dá)數(shù)千萬元美金，甚至在《可替代罰款法案》（The Alternative Fines Act）的幫助下，最后罰金總額突破FCPA所設(shè)定的罰款上限的情況也時常發(fā)生，且此罰款必須由相關(guān)涉案人本人承擔(dān)，不可由企業(yè)或雇主代繳。

最后，我們可以看到，美國檢方對于每一個FCPA進(jìn)行的控訴都會在美國司法部的網(wǎng)站上及時更新發(fā)布，同時都會有相應(yīng)的新聞稿說明案件的具體情況，所以在企業(yè)高管、股東、代表人或企業(yè)自身被控告之后，對企業(yè)來說，也將面臨巨大的經(jīng)營壓力。一方面，依據(jù)FCPA發(fā)起的調(diào)查往往不是美國官方的終點，大概率的情況下，在長達(dá)數(shù)年的調(diào)查過程中，美國當(dāng)局最終可能會打出一套組合拳。舉個例子，相關(guān)證據(jù)的提交可能會引起美國當(dāng)局對其他問題的合并調(diào)查，例如出口管制、國際洗錢、稅務(wù)問題等。企業(yè)將面臨風(fēng)險極高的合規(guī)性審查的風(fēng)險。另一方面，長久的FCPA調(diào)查可能造成企業(yè)耗費(fèi)大量人力物力投入，同時卷入相關(guān)調(diào)查會造成企業(yè)信用遭受質(zhì)疑、投資者喪失信心等結(jié)果。若中國企業(yè)長期被卷入FCPA調(diào)查，或越來越高比例的中國企業(yè)被卷入FCPA調(diào)查，長遠(yuǎn)來說，對于中國開展海外投資或并購活動將會產(chǎn)生極大的負(fù)面影響。

六、針對中國企業(yè)合規(guī)風(fēng)險的建議性措施

中國企業(yè)“走出去”的過程中，在遵守中國本土法律法規(guī)的同時，也要嚴(yán)格依照當(dāng)?shù)胤砂匆?guī)辦事。對此，針對上述的兩個方面的闡述，本文提出一些建議性措施，以此克服中國企業(yè)在美投資過程中可能面臨的合規(guī)性風(fēng)險。

（一）加深對于美國法律法規(guī)的認(rèn)識

企業(yè)中的相關(guān)合規(guī)審查人員或者是法務(wù)相關(guān)人員需要加深對于投資目的地的法律法規(guī)的研究，針對企業(yè)各自所具有的特色，研究制定相關(guān)的企業(yè)合規(guī)性指導(dǎo)守則。一方面，隨著社會發(fā)展，就是針對上文所述的反腐敗的情形，其內(nèi)容都在過去幾十年間有了較大的延展。某一場合中發(fā)生的現(xiàn)象在過去和在當(dāng)下，法院可能也會做出截然相反的認(rèn)定。因此，企業(yè)需要熟悉反腐敗的多樣化場景，加深對于法律問題的研究與認(rèn)識。

與此同時，企業(yè)應(yīng)該盡早引進(jìn)第三方專業(yè)人員對企業(yè)合規(guī)性工作進(jìn)行審查，在發(fā)現(xiàn)問題的節(jié)點，及時進(jìn)行調(diào)整和剝離，避免在法律適用時落入美國法律的管轄，或者降低企業(yè)遭受美國調(diào)查可能遭受的損失。

（二）制定企業(yè)內(nèi)部員工守則并加強(qiáng)員工的合規(guī)培訓(xùn)

企業(yè)內(nèi)部需要制定一套行之有效的制度，設(shè)置明確、細(xì)致的規(guī)則，指導(dǎo)員工的日常行為，明確、堅決抵制違法的行為。對于一些因員工漠不關(guān)心、忽視或不重視，但是可能觸犯當(dāng)?shù)胤傻男袨椋镜暮弦?guī)部門應(yīng)及時提出，且在公司內(nèi)部組織多樣化、頻繁的培訓(xùn)，培訓(xùn)應(yīng)與新政策或新法案的出臺相結(jié)合，與時俱進(jìn)，合規(guī)人員對于員工在日常生活中不確定的行為及時予以指導(dǎo)，強(qiáng)化員工對于企業(yè)合規(guī)與自身行為合規(guī)重要性的認(rèn)識。

公司內(nèi)部可建立一些激勵機(jī)制，對違法或不合規(guī)的行為進(jìn)行檢舉揭發(fā)，有效地在企業(yè)自身內(nèi)部遏制不合規(guī)現(xiàn)象，爭取在源頭，盡早、盡快地解決問題。企業(yè)應(yīng)在態(tài)度上堅定以及堅決抵制企業(yè)員工腐敗等違法行為的滋生。

（三）審慎選擇商業(yè)伙伴，全面加強(qiáng)合同管理。

若公司聘用中介機(jī)構(gòu)，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”中介機(jī)構(gòu)可能為促成公司的商業(yè)目的而賄賂外國官員，公司也會因中介機(jī)構(gòu)的腐敗行為受到FCPA項下的處罰。因此，公司應(yīng)主動加強(qiáng)對供應(yīng)商的管理，在簽署合同前對商業(yè)伙伴（如供應(yīng)商、分包商、中介機(jī)構(gòu)、代理、顧問等）進(jìn)行必要的盡職調(diào)查，并在合同中增加反腐敗、反賄賂等合規(guī)條款。同時，在合同履行過程中，公司還應(yīng)加強(qiáng)對合同履行和付款的監(jiān)督。

（四）積極應(yīng)對美國當(dāng)局的政策調(diào)整及調(diào)查

若美國當(dāng)局依據(jù)FCPA發(fā)起對于某個企業(yè)或者個人的調(diào)查時，企業(yè)應(yīng)采取積極的態(tài)度，提前做好應(yīng)對相關(guān)調(diào)查的準(zhǔn)備。一方面，開展企業(yè)內(nèi)部自查，對于相關(guān)事件的基本事實進(jìn)行了解、梳理，及時收集并保護(hù)涉案的相關(guān)的證據(jù)。在企業(yè)自查的過程中暴露出來的制度漏洞，企業(yè)需要及時修補(bǔ)，完善企業(yè)制度與規(guī)則，并及時與員工更新相關(guān)規(guī)則。另一方面，公司若真的勢必會被卷入調(diào)查，企業(yè)需要有專門團(tuán)隊，協(xié)調(diào)內(nèi)部各項事務(wù)，作為和外部調(diào)查人員對接的窗口，保障企業(yè)利益，也能盡可能提高效率，推動調(diào)查快速進(jìn)行。

此外，需要強(qiáng)調(diào)的是，若企業(yè)內(nèi)部的工作人員不足以應(yīng)對美國當(dāng)局的各種調(diào)查活動，企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡早、及時引進(jìn)第三方的財務(wù)或者法律顧問，及時為企業(yè)進(jìn)行相關(guān)問題排查，厘清相關(guān)事實及證據(jù)，通過積極應(yīng)對調(diào)查以期最大程度上保護(hù)企業(yè)的利益。

 七、總結(jié)

在當(dāng)前的海外投資與并購活動中，許多中國企業(yè)以擁有足夠的實力“打天下”，但是當(dāng)中國企業(yè)真的將業(yè)務(wù)開展到美國后，如何“守天下”成為了中國企業(yè)亟需解決的問題。文章從反腐敗角度，通過大篇幅闡述了該種制度在美國的發(fā)展過程，中國企業(yè)可能面臨的一些行為類型，以及這些類型背后所隱藏的風(fēng)險。最后，本文建議中國企業(yè)在“走出去”過程中需要，加深對美國法律法規(guī)的認(rèn)識，制定企業(yè)內(nèi)部員工守則，組織企業(yè)合規(guī)培訓(xùn)，建立企業(yè)有效的內(nèi)部申訴機(jī)制及積極應(yīng)對美國當(dāng)局的政策調(diào)整與調(diào)查。運(yùn)用以上這些手段，提升企業(yè)經(jīng)營的合規(guī)性，提高企業(yè)在美國的生存能力，從而更好地融入全球化經(jīng)濟(jì)活動。

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摘要：

[1] 詳見商務(wù)部、國家統(tǒng)計局、國際外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《2021年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，第38-39頁，獲取自http://images.mofcom.gov.cn/fec/202211/20221118091910924.pdf。

[2] 斯坦福法學(xué)院反海外腐敗法信息中心網(wǎng)站(Stanford Law School Foreign Corrupt Practices Act Clearinghouse)

網(wǎng)址：https://fcpa.stanford.edu/index.html

[3] 參見何力：《中國海外投資與美國FCPA的域外適用》，載《江西社會科學(xué)》，2011年第8期，第166-172。

[4] 參見王辰子：《特朗普政府時期的中美反腐合作》，載《國際政治與經(jīng)濟(jì)》，2018年3月，第117-123頁。

[5] 此處所稱“政府官員”是一個廣義的概念，可以包括國有醫(yī)院、企事業(yè)的雇員，當(dāng)?shù)鼐?，軍官，海關(guān)人員，國際組織的辦事人員，市長候選人，議會成員，法官，檢察官及法庭工作人員等。詳見Siemens: Anti-Public Corruption Compliance，2007年。

[6] U.S.C. §78dd-2(g) (1998)