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引言：隨著中美貿(mào)易的白熱化，以及國(guó)內(nèi)ICT行業(yè)的諸多知名企業(yè)被列入“實(shí)體清單”，國(guó)內(nèi)對(duì)于美國(guó)出口管制的威力也是逐漸有了深入的體會(huì)。作為打擊中國(guó)高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要手段，讓我們一起來(lái)了解一下什么是美國(guó)的出口管制以及出口管制到底怎么管。

一、美國(guó)出口管制的基礎(chǔ)制度

美國(guó)的出口管制主要分為兩種：一種是管軍用產(chǎn)品的《國(guó)際武器貿(mào)易條例》簡(jiǎn)稱ITAR，另一種是管軍民兩用產(chǎn)品的《出口管制條例》，簡(jiǎn)稱EAR。在EAR的范圍里，受到管轄的產(chǎn)品又可以分為管控程度較低的一類產(chǎn)品：稱之為EAR99（比如一支美國(guó)原產(chǎn)的筆）和具有Export Control Classification Number（ECCN編碼）的產(chǎn)品（比如美國(guó)原產(chǎn)的芯片，其ECCN編碼是3A001，出口到中國(guó)就需要許可證）。ECCN編碼的設(shè)置是為了區(qū)分不同產(chǎn)品的許可證要求，而EAR99與之相對(duì)應(yīng)，出口到一般國(guó)家無(wú)需許可證。ECCN編碼的具體分類描述在EAR第744條補(bǔ)編一的《商務(wù)部管控清單》中有列明。(https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=8cf01af0fcc1bc1c9804c2f2258e380e&mc=true&node=pt15.2.774&rgn=div5#ap15.2.774_12.1). 如果受到EAR管轄的產(chǎn)品不屬于《商務(wù)部管控清單》中列明的任何一種情況，那么其歸類就是EAR99。

二、美國(guó)出口管制的不同管控角度

美國(guó)出口管制基于其管制的物項(xiàng)，有基于禁運(yùn)或者制裁國(guó)家、受到制裁的實(shí)體（實(shí)體清單）、用途（軍用）、最終用戶等各方面的管制方向。除了禁止的交易外，其他交易也視情況需要獲得許可。

三、美國(guó)出口管制的管轄范圍

美國(guó)出口管制的效力范圍非常廣，不僅包括管轄美國(guó)人（屬人）；美國(guó)出口的產(chǎn)品（屬地），還有基于“美國(guó)物項(xiàng)”的管轄。而美國(guó)物項(xiàng)的概念不僅包括了美國(guó)原產(chǎn)的物項(xiàng)，還包括特定情形下，外國(guó)制造的一些產(chǎn)品。其涵蓋面非常廣泛。

EAR管轄的行為范圍也很廣，不僅管轄直接出口行為，例如從美國(guó)出口到中國(guó)。也管轄再出口(re-export)行為，指從美國(guó)出口到中國(guó)后再次出口到日本的行為。同樣在第三國(guó)境內(nèi)的國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)讓(in-country transfer)行為也管，是指已經(jīng)從美國(guó)出口到國(guó)內(nèi)的產(chǎn)品由中國(guó)的A公司賣給了B公司的轉(zhuǎn)讓行為。因?yàn)樵撔袨榘l(fā)生在第三國(guó)國(guó)內(nèi)，因此稱之為國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)讓。對(duì)中國(guó)企業(yè)而言，EAR對(duì)于“國(guó)內(nèi)轉(zhuǎn)讓”行為的管轄更常見，影響范圍也更大。

1. 屬人管轄，則意味著所有美國(guó)人、美國(guó)公司的出口行為都受到管轄；

2. 屬地管轄，指的是所有從美國(guó)出口的物品，例如先從墨西哥到了美國(guó)再?gòu)拿绹?guó)出口的物品，也受管轄；

3. 屬物管轄--具體如何判斷外國(guó)制造的產(chǎn)品是否受EAR管轄，則需要結(jié)合兩個(gè)原則進(jìn)行判斷“最低比例原則”和“直接產(chǎn)品原則”來(lái)進(jìn)行綜合判斷。這套判斷標(biāo)準(zhǔn)較為復(fù)雜，但在實(shí)踐中對(duì)于中國(guó)企業(yè)確認(rèn)自己在國(guó)內(nèi)制造的產(chǎn)品是否會(huì)受到EAR管轄，是否不能向?qū)嶓w清單企業(yè)銷售的，轉(zhuǎn)售是否需要許可證等問題的答案十分關(guān)鍵。

我們先對(duì)這兩個(gè)原則進(jìn)行簡(jiǎn)單講解。

最低比例原則是指非美國(guó)制造的產(chǎn)品用到的“美國(guó)受控”成分的比例是否超過最低限度。計(jì)算的公式即為=用到的“美國(guó)受控成分”的合理市場(chǎng)價(jià)值/指非美國(guó)制造的產(chǎn)品的合理市場(chǎng)價(jià)格。而判斷美國(guó)來(lái)源的物料是否為“受控成分”時(shí)，則需要結(jié)合ECCN編碼和目的地進(jìn)行分析。例如EAR99運(yùn)到中國(guó)不需要許可證，則在中國(guó)制造的產(chǎn)品如果用到EAR99的美國(guó)物料，則分子為0。而3A001的FPGA芯片運(yùn)到中國(guó)需要許可證，則在中國(guó)制造的產(chǎn)品如果用到3A001的芯片，其計(jì)算的分子就是該FPGA芯片的合理市場(chǎng)價(jià)格。需要計(jì)算該FPGA芯片在整體中國(guó)制造的產(chǎn)品中的占比是否超過25%，如超過25%，則產(chǎn)品會(huì)受到EAR管轄。

直接產(chǎn)品原則是指非美國(guó)制造的產(chǎn)品如果在生產(chǎn)過程中使用了美國(guó)原產(chǎn)的特定技術(shù)或者是工廠線是通過特定的美國(guó)技術(shù)生產(chǎn)的設(shè)備，則該非美國(guó)制造的產(chǎn)品也會(huì)受到EAR管轄。例如臺(tái)灣制造的芯片，因?yàn)槭抢昧?E001的技術(shù)生產(chǎn)出的芯片，該3E001的技術(shù)是因?yàn)閲?guó)家安全原因而受到管控的技術(shù)，則生產(chǎn)出的3A001的芯片也會(huì)受到EAR管轄。直接產(chǎn)品原則在實(shí)踐中判斷規(guī)則較為復(fù)雜，我們?cè)诖瞬贿^多展開。

我們?cè)俳Y(jié)合“最低比例原則”和“直接產(chǎn)品原則”舉一個(gè)生活中的小例子。

另外需要強(qiáng)調(diào)的是受到EAR管轄和受控是兩個(gè)概念。以咖啡豆為例，美國(guó)原產(chǎn)的咖啡豆必然受到EAR管轄。但因?yàn)榭Х榷箤儆贓AR99類產(chǎn)品，運(yùn)到大部分國(guó)家不需要許可證。因此在涉及最低比例計(jì)算時(shí)，咖啡豆就不屬于”受控”的美國(guó)成分，也無(wú)需計(jì)入最低比例的分子進(jìn)行計(jì)算。

我們將上述原則推廣到芯片制造企業(yè)舉例。一家中國(guó)的芯片制造企業(yè)需要從1）其原材料是有含有美國(guó)原產(chǎn)物料、2）該物料是否具有ECCN編碼、3）該美國(guó)物料的出口管制限制條件等入手進(jìn)行判斷其制造的芯片含有的美國(guó)受控成分是否超過25%。如果芯片制造企業(yè)所使用的美國(guó)原料僅為美國(guó)原產(chǎn)的硅片（ECCN編碼為EAR99）。EAR99的硅片進(jìn)入中國(guó)無(wú)需許可證，則不需要納入“最低比例”計(jì)算的分子部分。那么該中國(guó)制造的芯片的美國(guó)受控成分就為0，該芯片不受到EAR的管轄。

對(duì)于中國(guó)企業(yè)而言，如果違反了美國(guó)的出口管制法律，則可能被美國(guó)商務(wù)部列入“實(shí)體清單”的黑名單，從而導(dǎo)致自身無(wú)法獲取任何的受到EAR管轄的物項(xiàng)。企業(yè)一旦被列入“實(shí)體清單”，可以向BIS的最終用戶審查委員會(huì) (End-User Review Committee, ERC) 提出申請(qǐng)，向ERC證明其所指控的“風(fēng)險(xiǎn)”不在存在，且申請(qǐng)者積極遵守EAR的規(guī)定。

四、中美出口管制對(duì)比

中國(guó)和美國(guó)的出口管制法律體系存在的意義不同，主要目標(biāo)管轄的產(chǎn)品也不同。如下圖所示，我們可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)的出口管制主要是出于維護(hù)國(guó)家安全和利益，履行防擴(kuò)散等國(guó)際義務(wù)，但美國(guó)的出口管制則意在限制高科技產(chǎn)品/技術(shù)的出口（針對(duì)ICT行業(yè)）。美國(guó)出口管制體系單獨(dú)為產(chǎn)品設(shè)置了ECCN編碼，而中國(guó)的出口管制產(chǎn)品識(shí)別主要是通過海關(guān)的稅則編碼進(jìn)行。

如前所述，《出口管制法》并未對(duì)中國(guó)現(xiàn)行出口管制體系作重大調(diào)整；從管轄物項(xiàng)而言，我國(guó)《出口管制法》的適用范圍和美國(guó)出口管制法的范圍不同。因此，我們建議企業(yè)應(yīng)準(zhǔn)確評(píng)估《出口管制法》對(duì)自身的實(shí)際影響，不必過分恐慌，但也需要做好未來(lái)中國(guó)政府執(zhí)法趨嚴(yán)的準(zhǔn)備。

企業(yè)《出口管制法》新時(shí)代下的合規(guī)工作，應(yīng)根據(jù)自身的不同角色（出口經(jīng)營(yíng)者、海外進(jìn)口商/最終用戶、第三方中介機(jī)構(gòu)）判斷合規(guī)義務(wù)和重點(diǎn)（KYP/KYC），在明確法律義務(wù)后再據(jù)此確定恰當(dāng)?shù)暮弦?guī)和盡職調(diào)查邊界；并在合規(guī)審查中，做到準(zhǔn)確識(shí)別受轄交易中的風(fēng)險(xiǎn)合規(guī)警示(“Red Flags”)。盡管不是強(qiáng)制要求，企業(yè)仍應(yīng)視情況建立一定的簡(jiǎn)便易行的內(nèi)部合規(guī)體系，降低企業(yè)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。