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《反不正當競爭法》修訂草案送審稿目前仍在征求意見過程當中，該修訂草案對現(xiàn)行《反不正當競爭法》在分則條款中所列舉的十一種典型性不正當競爭行為分別進行了刪除（或部分刪除）、修訂或新增補充。在這些修訂的條款當中，有一個條款被企業(yè)界熱切盼望能盡早頒布出臺，就是商業(yè)賄賂條款。 

由于現(xiàn)行《反不正當競爭法》規(guī)定的商業(yè)賄賂條款過于原則，導致實踐中工商行政執(zhí)法機構在認定商業(yè)賄賂行為時裁量權過大，企業(yè)界也難以找到清晰的執(zhí)法尺度。有些行為，例如向第三方（非交易相對方）支付返利，很多企業(yè)會感覺存在合規(guī)風險，但又在現(xiàn)行法律法規(guī)中難以找到直接禁止的條文；還有一些行為，例如直接支付給交易相對方的返利（或返點），看上去似乎不存在合規(guī)風險，甚至在企業(yè)看來是商業(yè)慣例，但在現(xiàn)實執(zhí)法中也有被認定為商業(yè)賄賂的案例。對于這些行為是否違法？合規(guī)要滿足哪些構成要求，企業(yè)界迫切需要清晰明確的答案。

一、向第三方支付返利確定違法嗎？

在企業(yè)的經(jīng)營活動中，由于種種原因，需要在交易結構中安排向第三方支付款項或給付商業(yè)利益。例如我們，的一家從事工業(yè)原料生產(chǎn)的A客戶，曾咨詢?nèi)绻鸄客戶不是向其采購原料的B廠商支付返利，而是向采購B廠商產(chǎn)品的C廠商支付返利是否有反商業(yè)賄賂的合規(guī)風險？客戶感覺，C廠商需要采購的B廠商產(chǎn)品的原材料的確均來自于A客戶，這種返利類似在采購總量增加的情況下給予讓利，而且國家工商總局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第六條明確規(guī)定讓利的方式可以在支付價款總額后再按一定比例予以退還。但是客戶有不放心，感覺向第三方支付的讓利畢竟不像向交易相對方的讓利那么“確定屬于合規(guī)”。然而在另一方面，客戶又很難直接在《反不正當競爭法》的相關法律和法規(guī)中找到明確的禁止或允許的答案。 

的確如前所述，《反不正當競爭法》及國家工商總局頒布的行政法規(guī)對于商業(yè)賄賂行為的構成均過于原則，對于這類向第三方支付返利的行為是否違法沒有直接對應的規(guī)定。《反不正當競爭法》第八條僅規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實入帳。”國家工商總局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條中也僅將商業(yè)賄賂定義為：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。第二款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。”綜上，如果單單從前述基本條文中，難以看出向第三方支付返利行為是否可被視為商業(yè)賄賂行為。 

然而，若結合國家工商總局頒布的相關答復意見，我們可以推理出向第三方支付返利實際上存在被認定為商業(yè)賄賂行為的風險。 

認定標準一：影響其他競爭者開展質量、價格、服務之公平競爭標準 

國家工商總局在《關于旅行社或導游人員接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答復》（工商公字[1999]第170號）中指出：“《反不正當競爭法》第八條禁止經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或其他手段進行賄賂的行為，其實質是禁止經(jīng)營者以不正當?shù)睦嬉T交易。經(jīng)營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為密切相關的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入帳，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭，就構成《反不正當競爭法》第八條禁止的商業(yè)賄賂?！痹摯饛蛯τ谏虡I(yè)賄賂行為的認定給出了一個非常原則和寬泛的標準，即“以爭取交易機會為目的，且影響其他競爭者開展質量、價格、服務等方面公平競爭的行為”。據(jù)此，向第三方支付返利的行為，由于不是直接向交易相對方讓利，就可能違反前述標準。 

認定標準二：向對交易具有實質影響的第三方支付利益 

國家工商總局在《關于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復》（工商公字（1997）第321號）中指出：“啤酒公司以給付現(xiàn)金等方式向酒店服務員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店服務員向顧客推銷其產(chǎn)品，實質是經(jīng)營者為銷售商品，采用給予財物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響的人。其行為在一定程度上排擠了其他經(jīng)營者，也極易限制消費者的選擇權，損害消費者合法權益，擾亂正常市場競爭秩序，構成了《反不正當競爭法》第八條和國家工商管理局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條所禁止的商業(yè)賄賂行為，應當依法予以查處。”該答復對于商業(yè)賄賂行為的認定確立了另外一條標準，即向對交易行為有直接影響的第三方進行利益給付，可以構成商業(yè)賄賂。據(jù)此，向第三方支付返利的行為，如果該第三方對交易行為有實質性影響，例如第三方的采購量決定了交易雙方的采購量，則可能構成商業(yè)賄賂。 

由上可知，如果我們根據(jù)前述國家工商總局的答復，可以推理出在第三方對于交易行為具有實質影響的前提下，向第三方支付返利具有被認定為商業(yè)賄賂的風險。然而，這些答復終究是國家工商總局針對具體執(zhí)法案件的答復，其確立的規(guī)則是否可以普遍適用于所有商業(yè)賄賂行為的認定，并沒有確定的答案。鑒于工商對于商業(yè)賄賂認定的執(zhí)法實踐中具有較大的裁量權，為了避免合規(guī)風險，我們才會建議客戶避免此類向第三方支付返利的行為。 

二、直接向交易相對方支付返利并如實入賬就不存在合規(guī)風險嗎？ 

還有一些行為，例如直接支付給交易相對方的返利或返點，即便雙方如實入賬、并在合同中如實記載，看似不具備“賬外暗中”的要件，但事實上仍存在合規(guī)風險。 

北京沃爾瑪百貨有限公司與北京市工商行政管理局海淀分局工商行政處罰上訴案中，沃爾瑪公司望京分店、石景山店、建國路店分別向購買購物卡的西門子（中國）有限公司、中國醫(yī)學科學院整形外科醫(yī)院、北京電視臺給予購卡金額2.5%的返點（返點卡），返點卡未開具發(fā)票，但返點金額已如實記載入沃爾瑪公司財務賬冊（查處備案的海淀工商分局對此也予以確認）、且返點比例已在交易文件中向對方公示，然而出人意料的是，海淀公司分局依然認定沃爾瑪公司向三家公司支付返點卡的行為構成商業(yè)賄賂，且北京海淀區(qū)法院和北京市一中院也維持了這樣的認定。 

根據(jù)法院在判決書中闡明的判定理由，盡管沃爾瑪公司將返點金額如實計入賬冊，且返點比例已公示給交易相對方，但其“并未要求其（收到返點卡的三家公司）開具發(fā)票……上述行為既為交易對方提供了利益，又為其創(chuàng)造了將獲取的利益置于‘帳外暗中’的條件，從而在客觀上起到了誘使交易對方為其提供更多交易機會的作用。同時，沃爾瑪公司在沒有開具發(fā)票情況下的記賬方式，也不能體現(xiàn)是按照財務會計制度明確如實的記載。因此，沃爾瑪公司的上述行為符合《反不正當競爭法》第八條第一款中規(guī)定的不正當競爭行為（即商業(yè)賄賂行為）?！?/span> 

據(jù)此案件我們可以看出，除了如實入賬、比例公示等要素之外，接受返利或返點的交易對方開具發(fā)票也是商業(yè)給付行為合規(guī)的重要構成要件。如果接受返利或返點的交易對方?jīng)]有開具發(fā)票，即便是返利或返點如實入賬，同時還在合同中公示返利或返點的比例，如果仍會存在被認定為商業(yè)賄賂的風險。 

也許很多企業(yè)會認為這樣的標準過于嚴苛，畢竟現(xiàn)實經(jīng)濟生活中存在大量不要求開具發(fā)票的給付行為，而且如如沃爾瑪公司在庭審抗辯時所述的，“沒有任何一家公司在入賬時百分之百依據(jù)發(fā)票”，沃爾瑪公司甚至還專門從人民大學法學院請來法學教授、博導為其出具法律意見，但仍然沒有改變工商執(zhí)法機關和法院的認定。 

三、修訂草案送審稿中商業(yè)賄賂條款修訂及對企業(yè)合規(guī)的啟示 

本次《反不正當競爭法》修訂草案送審稿中有關商業(yè)賄賂條款的修訂，似乎回應了前述兩種在執(zhí)法實踐中存在不確定性的商業(yè)賄賂行為的判定標準。送審稿第七條規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列商業(yè)賄賂行為：（一）在公共服務中或者依靠公共服務謀取本單位、部門或者個人經(jīng)濟利益；（二）經(jīng)營者之間未在合同及會計憑證中如實記載而給付經(jīng)濟利益；（三）給付或者承諾給付對交易有影響的第三方以經(jīng)濟利益，損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權益。商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者向交易對方或者可能影響交易的第三方，給付或者承諾給付經(jīng)濟利益，誘使其為經(jīng)營者謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢。給付或者承諾給付經(jīng)濟利益的，是商業(yè)行賄；收受或者同意收受經(jīng)濟利益的，是商業(yè)受賄。員工利用商業(yè)賄賂為經(jīng)營者爭取交易機會或競爭優(yōu)勢的，應當認定為經(jīng)營者的行為。有證據(jù)證明員工違背經(jīng)營者利益收受賄賂的，不視為經(jīng)營者的行為?！?/span> 

從上述條文所列舉的第三種商業(yè)賄賂行為可以看出，“給付或者承諾給付對交易有影響的第三方以經(jīng)濟利益”的行為被明確界定為商業(yè)賄賂行為，這一認定標準中沒有“賬外暗中”等構成要件，較之之前的執(zhí)法依據(jù)，目前的條文比較清晰明確，企業(yè)可以直接找到確定的答案。 

相較而言，上述條文列舉的第二種商業(yè)賄賂行為仍存在不確定性，“經(jīng)營者之間未在合同及會計憑證中如實記載而給付經(jīng)濟利益”被認定為商業(yè)賄賂行為，是否意味著只要在合同及會計憑證中如實記載所給付的經(jīng)濟利益，就不會被認定為商業(yè)賄賂行為？是否仍要求開具發(fā)票？ 

盡管《反不正當競爭法》修訂草案仍未最終定稿，個別條款仍有修改變化的空間，但目前這些條款的修訂意見本身也可以給企業(yè)客戶在其經(jīng)營行為合規(guī)方面帶來重要啟示。匯業(yè)所一直積極關注《反不正當競爭法》修訂的進展，利用各種平臺參與立法研討，并為廣大客戶提供公開培訓或企業(yè)專題內(nèi)訓，致力于為客戶尋找到安全、準確的合規(guī)路徑。 

筆者還將與本所合伙人黃春林律師在4月13日為企業(yè)客戶舉辦一次專題講座，從商業(yè)賄賂條款、利用相對優(yōu)勢地位條款、商業(yè)標識仿冒條款、網(wǎng)絡不正當競爭條款等不同方面，詳細闡述《反不正當競爭法》修訂草案條文給企業(yè)合規(guī)帶來的啟示。