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2014年10月16日，最高法院對(duì)360訴騰訊案壟斷民事糾紛案作出終審判決，判決駁回了360的上訴請(qǐng)求，騰訊最終勝訴。作為中國(guó)反壟斷法實(shí)施以來(lái)第一個(gè)訴訟至最高法院的案件，同時(shí)作為兩家分別在即時(shí)通訊相關(guān)市場(chǎng)和殺毒軟件相關(guān)市場(chǎng)占據(jù)“領(lǐng)先”地位的公司之間的對(duì)壘，法院究竟如何作出“二選一”，一直被人們期待。

對(duì)于反壟斷專(zhuān)業(yè)研究人員和律師而言，最高院如何在本案中對(duì)相關(guān)市場(chǎng)作出界定？騰訊是否具有市場(chǎng)支配地位、如何界定騰訊“二選一”行為的性質(zhì)？這些專(zhuān)業(yè)問(wèn)題也吊足了大家的胃口。特別是最高院在本案開(kāi)庭期間曾將爭(zhēng)議焦點(diǎn)歸納成5類(lèi)大問(wèn)題，22個(gè)小問(wèn)題，例如對(duì)于即時(shí)通訊相關(guān)市場(chǎng)，法院提出該市場(chǎng)是否涵蓋綜合性即時(shí)通訊服務(wù)與文字、音頻及視頻單一計(jì)時(shí)通訊服務(wù)？社交網(wǎng)站、微博服務(wù)、手機(jī)短信、電子郵箱是否屬于該相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)等問(wèn)題，更讓人們期待最高法院能夠給出一份教科書(shū)式的判決。然而，最高法院最終做出的判決書(shū)，如果細(xì)讀起來(lái)還是在許多細(xì)節(jié)方面令人遺憾，給“磚家”學(xué)者和專(zhuān)業(yè)律師們留下了不少進(jìn)一步商榷的空間。例如最高法院判決書(shū)在認(rèn)定騰訊不具備市場(chǎng)支配地位時(shí)所給出的理由，不由讓人們聯(lián)想起反壟斷法教科書(shū)中著名的“玻璃紙謬誤”。

一、 最高法院認(rèn)定騰訊不具備市場(chǎng)支配地位的理由

最高法院在判決書(shū)中認(rèn)定，在2009年至2011年間，以中國(guó)大陸地區(qū)用戶(hù)的有效使用時(shí)間計(jì)算，被上訴人（騰訊）在中國(guó)大陸地區(qū)個(gè)人電腦端即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)每年的份額均超過(guò)80%，與其最接近的競(jìng)爭(zhēng)者同期的市場(chǎng)份額平均僅為4.2%。盡管如此，最高法院評(píng)論認(rèn)為，“市場(chǎng)份額只是判斷市場(chǎng)支配地位的一項(xiàng)比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標(biāo)?！薄疤貏e是，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競(jìng)爭(zhēng)存在高度動(dòng)態(tài)的特征，相關(guān)市場(chǎng)的邊界遠(yuǎn)不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場(chǎng)份額的指示作用，而應(yīng)更多地關(guān)注市場(chǎng)進(jìn)入、經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)行為、對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的影響等有助于判斷市場(chǎng)支配地位的具體事實(shí)和證據(jù)。”

最高法院在詳細(xì)考察中國(guó)大陸地區(qū)即時(shí)通信相關(guān)市場(chǎng)后認(rèn)為，該市場(chǎng)領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)格局正在日漸多元化，創(chuàng)新較為活躍，正處于蓬勃發(fā)展時(shí)期，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)比較充分。最高法院特別提到，“被上訴人實(shí)施“二選一”行為僅僅持續(xù)一天即導(dǎo)致其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手MSN當(dāng)月覆蓋人數(shù)增長(zhǎng)2300多萬(wàn)，多個(gè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手爭(zhēng)搶即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)。這一事實(shí)比較有力地說(shuō)明被上訴人在即時(shí)通信服務(wù)市場(chǎng)上并不具備顯著的市場(chǎng)支配地位?！?/p>

二、 玻璃紙謬誤

所謂的玻璃紙謬誤（cellophane fallacy），又稱(chēng)玻璃紙謊言，是美國(guó)反壟斷法教科書(shū)中一個(gè)著名的案例，即美國(guó)訴杜邦公司案（U.S. v. E.I. de Pont De Nemours & Co. (cellophane), 1956）。在該案中，美國(guó)最高法院在界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)認(rèn)為，如果將玻璃紙單獨(dú)界定為相關(guān)市場(chǎng)，則杜邦公司的份額可以占到75%；但一旦杜邦公司提高價(jià)格，則商家會(huì)選擇其他類(lèi)型的包裝紙（例如錫紙、石蠟紙等）進(jìn)行替代，那么如果將其他包裝紙納入到相關(guān)市場(chǎng)，則杜邦公司的市場(chǎng)份額實(shí)際為20%。

美國(guó)最高法院的這一認(rèn)定事后飽受詬病，因?yàn)檫@一認(rèn)定看似合理，但其欺騙性在于，如果杜邦公司的定價(jià)已經(jīng)是一個(gè)包含全部可收取的壟斷利潤(rùn)的價(jià)格，其再提高價(jià)格，商家轉(zhuǎn)向其他包裝紙的表現(xiàn)，并非說(shuō)明商家的玻璃紙需求真正具有價(jià)格彈性，而是無(wú)法再繼續(xù)選擇玻璃紙而已。

正如在本案中，騰訊迫使用戶(hù)二選一時(shí)，有2000多萬(wàn)用戶(hù)轉(zhuǎn)向MSN，可能不一定是用戶(hù)對(duì)騰訊的即時(shí)通訊產(chǎn)品的使用需求存在彈性，很有可能是在無(wú)法使用360殺毒軟件的情況下迫不得已而作出的選擇，并不能真正反映出MSN可以替代QQ。

三、 結(jié)語(yǔ)

平心而論，最高法院在360訴騰訊案中所作出的長(zhǎng)達(dá)115頁(yè)的判決，分析還是非常細(xì)膩、論證也非常嚴(yán)密，不乏精彩之處。該判決書(shū)無(wú)疑在我國(guó)反壟斷法實(shí)施初期階段的一個(gè)重要成果。但是細(xì)節(jié)之處問(wèn)題仍然存在，這也需要反壟斷專(zhuān)業(yè)的磚家、學(xué)者、律師共同努力去給出回答。