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民法典草案中的婚姻家庭篇和繼承篇基本上承襲了婚姻法和繼承法的規(guī)定，現(xiàn)行婚姻法制定于1980年，2001年修正，繼承法制定于1985年，至今未有修正?；橐龇ê屠^承法自從頒布實(shí)施以來，對(duì)調(diào)整我國(guó)社會(huì)的家庭關(guān)系起到了基礎(chǔ)性的作用，但是，兩部法律均以當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景為依據(jù)，基本適應(yīng)當(dāng)時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)條件，其中尤以以下兩個(gè)社會(huì)環(huán)境為依據(jù)：其一，結(jié)合上世紀(jì)八十年代的計(jì)劃生育大背景，現(xiàn)行婚姻法和繼承法都是以核心家庭且是最小規(guī)模的核心家庭為規(guī)制原型制定的【1】。其二，公民收入以勞動(dòng)收入為主，財(cái)產(chǎn)形式以有形財(cái)產(chǎn)為主。

中國(guó)社會(huì)經(jīng)過三、四十年的高速發(fā)展后，以上兩個(gè)社會(huì)環(huán)境已發(fā)生巨變。國(guó)家從嚴(yán)格控制人口數(shù)量到逐漸放寬乃至鼓勵(lì)生育，核心家庭的內(nèi)部規(guī)模首先會(huì)擴(kuò)大，且基于人口幾何級(jí)數(shù)增長(zhǎng)的原理，一至二代后大家庭必然大規(guī)模出現(xiàn)。公民財(cái)產(chǎn)在這三、四十年里的積累無論在數(shù)量上還是種類上也已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了當(dāng)時(shí)的立法預(yù)期，按要素分配的比例不斷提高，股權(quán)、金融資產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)占居民家庭總財(cái)產(chǎn)中的比例也不斷提高。

自從中共中央提出制定民法典以來，民法學(xué)界一直熙熙攘攘，或是觀點(diǎn)不同或是門戶之見，筆戰(zhàn)不少，各抒己見，但是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)多圍繞著體系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的幾個(gè)具體技術(shù)問題展開，對(duì)親屬和繼承鮮有論及。筆者恰恰認(rèn)為，民法典的制定在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上“不是制定全新的民事法律，而是對(duì)現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理”，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)關(guān)系法的三大支柱——合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法制定時(shí)間較短、司法解釋又豐富，與目前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)基本適應(yīng)，所做的只需要技術(shù)上的整理。但是，婚姻法和繼承法多年來沒有制度性的變更，婚姻法司法解釋也只是對(duì)具體的個(gè)別的問題的小修小補(bǔ)，根據(jù)歷史唯物主義對(duì)法和社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的關(guān)系的觀點(diǎn)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件是第一性的，法是第二性的，法必須反映社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的變化，因此對(duì)婚姻家庭篇和繼承篇不應(yīng)該只是簡(jiǎn)單的吸收現(xiàn)行婚姻法和繼承法的規(guī)定并作小規(guī)模的技術(shù)調(diào)整，而是應(yīng)該根據(jù)前述兩個(gè)社會(huì)環(huán)境的變化作制度性的增補(bǔ)。

親屬與繼承雖然具有強(qiáng)烈的固有法、本土法的色彩，但不應(yīng)忽視人類倫理的共性，比較法上的借鑒并非必須完全排斥，尤其是對(duì)東亞各國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法中的親屬與繼承制度完全可以作為他山之石予以參考。根據(jù)前述社會(huì)環(huán)境的變化，結(jié)合比較法上的立法技術(shù)和制度借鑒，筆者認(rèn)為民法典草案中的婚姻家庭篇和繼承篇可作以下修改。

一、婚姻家庭篇名建議修改為親屬篇

婚姻家庭篇的篇名過多的集中在婚姻關(guān)系和最簡(jiǎn)單的親子關(guān)系上，婚姻雖然是親屬關(guān)系的核心，但畢竟不是親屬關(guān)系的全部。在最為狹窄的核心家庭中，婚姻和最簡(jiǎn)單的親子關(guān)系基本上代表了親屬關(guān)系的全部。但是，隨著核心家庭規(guī)模的擴(kuò)大以及必然隨之而來的大家庭（家族）的出現(xiàn)，婚姻家庭已不能再代表親屬關(guān)系的全部。

二、明確家庭的概念

民法典草案雖然規(guī)定了婚姻家庭篇，但對(duì)家庭并無明確的定義，既無內(nèi)涵又無外延，這樣導(dǎo)致民法典草案中所謂夫妻、子女為家庭成員的定義變?yōu)闊o本之木。正因?yàn)槿狈彝サ拿鞔_概念，導(dǎo)致民法典草案第一千零四十五條第三款【2】和第一千零五十條【3】之間存在明顯的邏輯錯(cuò)亂。

三、明確親等的計(jì)算方式

親等是親屬關(guān)系中的基礎(chǔ)概念，且與監(jiān)護(hù)、繼承等制度密切相關(guān)。民法典草案中并無明確的親等的計(jì)算方式，僅以計(jì)算方式不明的代系來替代親等關(guān)系，忽視了生物學(xué)概念與法學(xué)概念應(yīng)有的差別。

四、增加近姻親關(guān)系及曾經(jīng)系近姻親關(guān)系為禁止結(jié)婚的理由

近姻親關(guān)系尤其是不同輩分的近姻親關(guān)系之間的婚配與中國(guó)傳統(tǒng)倫理不符，與民法總則的公序良俗原則直接沖突。實(shí)踐中因涉及購(gòu)房資格、動(dòng)拆遷利益等問題而產(chǎn)生的岳母與女婿、公公與兒媳結(jié)婚現(xiàn)象的引起社會(huì)廣泛爭(zhēng)議，對(duì)此應(yīng)在民法典中明確為禁止結(jié)婚的法定事由。

五、增加家庭（家族）會(huì)議、家庭（家族）董事會(huì)和家庭（家族）章程的規(guī)定

家庭作為社會(huì)的細(xì)胞本身應(yīng)該具備完整的組織法上的法律規(guī)制。民法典草案仍以最小規(guī)模的核心家庭為規(guī)制原型，夫妻對(duì)家庭事務(wù)的平等處理權(quán)和簡(jiǎn)單的家事代理制度顯然仍停在行為法層面的規(guī)制。缺乏組織法方面的規(guī)則和制度說明民法典草案未意識(shí)到家庭應(yīng)具有獨(dú)立于家庭成員個(gè)別意志之和的總體意志。

六、增加共同遺囑的規(guī)定

共同遺囑是指兩個(gè)或兩個(gè)以上主體共同訂立一份遺囑，對(duì)共同財(cái)產(chǎn)作出處分的意思表示。就共同遺囑的成立要件而言，一是合同主體上，應(yīng)為具有完全行為能力的自然人；二是遺囑形式應(yīng)為書面、錄音錄像等能明確表明繼承人意思表示的形式；三是內(nèi)容上應(yīng)為兩個(gè)或兩個(gè)以上主體對(duì)共同財(cái)產(chǎn)作出其死后財(cái)產(chǎn)處置的意思表示。對(duì)于共同遺囑的效力認(rèn)定上，司法實(shí)踐中法官觀點(diǎn)均不統(tǒng)一，有的認(rèn)為其為有效的遺囑，有的認(rèn)為其形式雖有瑕疵但仍是表達(dá)立遺囑人處分遺產(chǎn)意志的有效文件，也有的認(rèn)為其不符合現(xiàn)行繼承法規(guī)定而無效，按照法定繼承進(jìn)行。所謂立案沉默處，司法喧囂處，民法典草案應(yīng)該回應(yīng)司法實(shí)踐的關(guān)切，對(duì)共同遺囑的效力、成立要件等作出明確規(guī)定。

七、增加后位繼承的規(guī)定，并在物權(quán)篇中同步配套完善不動(dòng)產(chǎn)登記制度

后位繼承，是指在遺囑繼承中，被繼承人指定某繼承人繼承財(cái)產(chǎn)利益，對(duì)于該等財(cái)產(chǎn)利益，因某種條件的成就或期限的實(shí)現(xiàn)而指定轉(zhuǎn)移給另一繼承人的特殊繼承制度。民法典草案未設(shè)立后位繼承制度，但是實(shí)踐中基于再婚夫妻雙方為了保存家族財(cái)產(chǎn)、被繼承人為了保護(hù)胎兒或者未成年人財(cái)產(chǎn)利益、為了使遺產(chǎn)發(fā)揮最大效用等緣由，衍生出后位繼承遺囑的不在少數(shù)。關(guān)于此類糾紛，各地法院在審判實(shí)踐中差異巨大，對(duì)是否承認(rèn)后位繼承遺囑的效力以及如何處理后位繼承遺囑中涉及的遺產(chǎn)均持不同的觀點(diǎn)。民法典草案應(yīng)回應(yīng)司法關(guān)切，對(duì)此作出明確規(guī)定。

八、增加繼承合同的規(guī)定

繼承合同是指繼承人與被繼承人之間、遺贈(zèng)人與受遺贈(zèng)人之間，就繼承權(quán)或受遺贈(zèng)權(quán)的取得或者放棄等問題所訂立的合同。繼承合同系一種財(cái)產(chǎn)行為，其本質(zhì)應(yīng)為合同，應(yīng)秉持合同法領(lǐng)域中的“當(dāng)事人意思自治”原則，只要不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人雙方可以自由設(shè)定權(quán)利義務(wù)，同時(shí)，繼承合同的受益人可以為合同雙方外的第三人（為第三人利益合同），這也大大突破了我國(guó)現(xiàn)有的繼承制度。承認(rèn)繼承合同的效力并增加相應(yīng)的規(guī)定是合理且必要的，一方面源于現(xiàn)實(shí)中存在不同形式的以遺產(chǎn)的處分及可能附隨義務(wù)為內(nèi)容的合同，對(duì)此有必要以立法的手段對(duì)其格式要件等進(jìn)行規(guī)定，指導(dǎo)普通的財(cái)產(chǎn)權(quán)利人按自由意志處分其財(cái)產(chǎn)。另一方面，因我國(guó)現(xiàn)行繼承法中對(duì)繼承合同沒有規(guī)定，司法審判人員在審理以遺產(chǎn)繼承或放棄為內(nèi)容的合同時(shí)無法援引明文法律規(guī)定，只能類推適用相近的法律、司法解釋、法理等方式論述對(duì)該類糾紛案件的處理思路，而不同審判人員對(duì)該類“無名合同”的理解與裁判思路不同，增加關(guān)于繼承合同的規(guī)定有利于司法判決思路的統(tǒng)一，避免出現(xiàn)類案不同判的尷尬局面。

九、增加繼承人在繼承開始前放棄繼承的效力的規(guī)定

民法典草案僅規(guī)定繼承開始后繼承人可以放棄繼承，就繼承開始前繼承人是否能提前放棄繼承期待權(quán)未作出規(guī)定。雖然繼承期待權(quán)非現(xiàn)實(shí)實(shí)質(zhì)性權(quán)利，不存在作出財(cái)產(chǎn)權(quán)利處分的可能。但遺囑一方面是遺囑人的自由處分自由財(cái)產(chǎn)的行為，另一方面從財(cái)產(chǎn)受讓者角度看，其是否接受相應(yīng)遺產(chǎn)亦是對(duì)自己可能的期待權(quán)作出權(quán)利處分，在民商事領(lǐng)域尊重意思自治的法制精神下，在繼承開始前，可能有繼承權(quán)的主體作出放棄繼承的意思表示也應(yīng)該得到尊重，應(yīng)承認(rèn)其提前作出放棄繼承的意思表示。且在現(xiàn)實(shí)生活中，完全可能存在有繼承權(quán)的主體在被繼承人死亡前作出意思表示的情形，民法典草案應(yīng)對(duì)遺產(chǎn)的放棄進(jìn)行更為細(xì)致的規(guī)定。當(dāng)然放棄繼承的權(quán)利與繼承人存在的法定的扶養(yǎng)義務(wù)不構(gòu)成對(duì)價(jià)關(guān)系，不能以放棄繼承的權(quán)利為由不履行法定的扶養(yǎng)義務(wù)。

注釋：

【1】事實(shí)上將法律命名為婚姻法而不是親屬法，已經(jīng)反映了規(guī)制對(duì)象的狹隘。

【2】民法典第一千零四十五條第三款：配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員。

【3】民法典第一千零五十條：登記結(jié)婚后，按照男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員。