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“斷供潮”下對商品房預售資金監(jiān)管的影響

近來，江西、河南、山西、陜西、江蘇、湖南、湖北、遼寧等省市越來越多爛尾樓及停工地產項目的購房者發(fā)起了強制停貸的行動，而且有明顯的蔓延之勢。在眾多“強制停貸告知書”中，購房者提及的強制停止償還按揭貸款本息的理由主要是如下幾點：一是銀行違規(guī)發(fā)放按揭貸款，二是銀行將按揭貸款資金劃入非監(jiān)管賬戶，三是銀行未履行資金監(jiān)管義務，其中開發(fā)商違法違規(guī)抽調、挪用預售監(jiān)管資金成為了最高頻的問題。受此“斷供潮”的影響之下，各地房地產行政主管部門勢必聯合監(jiān)管銀行加強商品房預售資金的監(jiān)管。

現行商品房預售資金監(jiān)管制度與政策

結合各類政策文件與實踐來看，在預售資金監(jiān)管方面，各地區(qū)基本施行“一城一策”的思路，各地區(qū)基本會出臺相應的“預售資金監(jiān)督管理辦法”和“預售資金監(jiān)督管理實施細則”，并按照“重點監(jiān)管資金+一般監(jiān)管資金”的框架進行監(jiān)管。預售資金監(jiān)管一般會堅持政府指導、銀行監(jiān)管、多方監(jiān)督、?？顚Ｓ?、保障建設、節(jié)點控制等原則，由各地住建部門主導轄內預售資金監(jiān)管，各地人行負責辦理商業(yè)銀行辦理專用賬戶開立、變更和撤銷業(yè)務，各地銀保監(jiān)局配合住建部門開展行業(yè)監(jiān)管工作、商業(yè)銀行開展預售資金監(jiān)管工作并承擔監(jiān)管主體責任。預售資金監(jiān)管的期限一般自核發(fā)商品房銷售許可證開始，至辦理不動產首次登記后止。

以“商品房預售資金監(jiān)管”為關鍵詞進行檢索，地方規(guī)范性文件數量高達114篇，對商品房預售資金監(jiān)管進行了詳實的規(guī)定。房屋預售資金處在嚴格監(jiān)管之中。部分地區(qū)更是對預售資金的使用提出了非常嚴格的要求，以山西省為例，預售資金?？顚Ｓ茫?/p>

《山西省住房和城鄉(xiāng)建設廳、中國人民銀行太原中心支行、山西銀保監(jiān)局關于印發(fā)<山西省商品房預售資金監(jiān)管辦法>的通知》 第十四條

監(jiān)管資金分為重點監(jiān)管資金和非重點監(jiān)管資金。項目所在地監(jiān)管部門可根據項目情況綜合確定重點監(jiān)管資金總額，但不得低于工程建設預算總額（包括建筑安裝和區(qū)內配套建設等費用）的110%，全裝修交付商品房項目，應將裝修成本納入預算總額。

重點監(jiān)管資金實行?？顚Ｓ?，必須用于有關的工程建設，不得用于支付任何借（貸）款本金和利息、繳納土地款、罰金、營銷費用及房地產開發(fā)企業(yè)員工工資等費用；在監(jiān)管賬戶存續(xù)期間商業(yè)銀行不得擅自扣劃；設立子公司的房地產開發(fā)企業(yè)集團公司不得抽調。

非重點監(jiān)管資金是指超出監(jiān)管賬戶內重點監(jiān)管額度以外的資金。非重點監(jiān)管資金可由房地產開發(fā)企業(yè)提取使用，優(yōu)先用于預售項目工程建設和償還本項目貸款等。

截至目前，多數城市在對預售資金進行全額監(jiān)管的基礎上，劃分重點監(jiān)管資金和一般監(jiān)管資金。重點監(jiān)管資金用于確保項目工程建設進度的正常推進；而一般監(jiān)管資金（若有開發(fā)貸、按揭貸由銀行、金融機構監(jiān)管）指超過重點監(jiān)管資金額度以外的監(jiān)管資金，房企可按各城市規(guī)定提取，但應當優(yōu)先用于監(jiān)管項目的建設或開發(fā)貸的償還。監(jiān)管資金需存入監(jiān)管銀行的監(jiān)管賬戶。

不同地區(qū)重點監(jiān)管資金的監(jiān)管額度、監(jiān)管方式、資金撥付等有所不同。

目前，部分地區(qū)明確可以通過保函來替換對應監(jiān)管額度，北京、上海臨港、寧波、無錫、石家莊、天津、珠海等地區(qū)明確可以通過保函來替換對應監(jiān)管額度，這里的保函通常指非監(jiān)管銀行或控股股東出具的保函。對使用保函的地產開發(fā)企業(yè)設定了一定條件，如無錫明確信用等級評定為城信企業(yè)（A級）的地產開發(fā)企業(yè)可以憑非監(jiān)管銀行出具的不可撤銷的見索即付現金保函免除同等額度的重點監(jiān)管資金額度。

購房尾款資產證券化的處置措施

按照通常購房尾款資產證券化交易條款設計，銀行或公積金中心放款的資金在回到房地產企業(yè)收款賬戶后，按照專項計劃的歸集頻率，將定期歸集至專項計劃的監(jiān)管賬戶中。雖然根據合同的相對性，預售資金的法律權屬屬于開發(fā)商無可爭議，但按照各地預售資金監(jiān)管政策，房地產企業(yè)申請使用監(jiān)管的商品房預售款需要結合工程進度、工程造價與預售款總額比例等規(guī)定進行核定方能支用。當房地產企業(yè)收款賬戶在預售資金監(jiān)管的制度與政策下對購房尾款基礎資產的回款歸集造成影響從而引發(fā)資金截留風險的暴露。

目前就發(fā)行購房尾款資產證券化產品，我們建議可采取以下措施：

1. 在盡職調查階段，管理人與律師應詳細核查項目公司的商品房預售資金監(jiān)管情況

（1）詳細核查項目公司與房地產主管部門、金融機構等第三方簽訂的貸款協議、資金監(jiān)管協議等情況，并核查和分析上述貸款協議、資金監(jiān)管協議是否存在對房屋預售資金回流路徑、支用條件、支用比例、支用范圍等方面的限制性規(guī)定，核查對專項計劃資金歸集的合法合規(guī)性是否構成實質性影響，披露入池項目已發(fā)生現金流截留的實際情況，結合歷史截留情況說明專項計劃規(guī)模的合理性。

（2）詳細核查包括但不限于商品房預售資金監(jiān)管系統的網絡截圖、銀行賬戶明細信息、住建系統監(jiān)管賬戶留存截圖、依工程建設用款計劃和工程進度申請使用監(jiān)管資金，提交用款事項的申請材料、資金監(jiān)管部門經審核符合條件的出具的同意撥付證明或通知書等材料、銀行回單、監(jiān)管賬戶的流水情況等，并說明相關項目公司對監(jiān)管資金的支用是否違反資金監(jiān)管協議和當地房地產監(jiān)管政策的規(guī)定。

（3）通過各項目公司所在地住建等主管部門網站予以核查，并通過百度搜索引擎以各項目公司名稱及“預售處罰”、“預售資金挪用”、“資金監(jiān)管處罰”、“資金監(jiān)管違規(guī)”、“停售”等關鍵詞組合搜索及項目公司說明，核查相關項目公司是否存在因違反預售資金監(jiān)管規(guī)定而受到主管部門處罰的情形。

2. 在交易文件起草階段，管理人與律師應對資金截留的可能情況設計風險緩釋措施

（1）部分優(yōu)質融資人可在非預售資金監(jiān)管銀行開具保函置換監(jiān)管賬戶的資金從而解除預售資金截留的風險。

（2）除設置不合格資產回贖制度外，增加設置差額支付啟動事件的觸發(fā)條件，比如“項目公司因監(jiān)管限制、政策要求、工程施工進度等因素造成的資金截留的情形導致無法在應收賬款歸集日將基礎資產自基準日起所產生的回收款足額劃付至專項計劃監(jiān)管賬戶”。

（3）鑒于購房尾款資產證券化產品的主要內部增信措施為超額現金流覆蓋，項目公司的入池也應考慮分散度的要求，包括地域分散度、項目公司入池占比規(guī)模等，甚至可將當大面積項目公司預售資金截留情況設置為更嚴苛的提前終止事件的觸發(fā)條件。