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2021年1月1日，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（下稱“新司法解釋”）開始施行，自此，我國建設(shè)工程領(lǐng)域進(jìn)入《新司法解釋》時(shí)代，其將會(huì)對我國未來十多年的工程項(xiàng)目（含國際工程項(xiàng)目）的業(yè)務(wù)開展、招標(biāo)投標(biāo)、簽約、履約、項(xiàng)目管理及爭議解決等產(chǎn)生巨大的深遠(yuǎn)影響。

筆者以為，一部新的司法解釋的誕生，不是為了催生出更多的爭議與糾紛，而應(yīng)是為了更好地促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的長期的良性循環(huán)發(fā)展，即，“訟”非吾之目的，而“無訟”方為吾之根本。同時(shí)，筆者注意到，目前我國鮮有律師同行能夠站在工程項(xiàng)目管理，尤其是國際工程項(xiàng)目的承包、實(shí)施與管理的角度，全面逐條地深入解讀這部建設(shè)工程領(lǐng)域最為重要的司法解釋?；诖?，筆者站在我國工程企業(yè)的角度，從國內(nèi)工程法律實(shí)務(wù)與國際工程法律實(shí)務(wù)兩個(gè)不同的法律實(shí)務(wù)領(lǐng)域，全面逐條精解《新司法解釋》的所有條文，尤其是針對《新司法解釋》可能會(huì)對我國工程企業(yè)在國內(nèi)工程項(xiàng)目以及國際工程項(xiàng)目中的項(xiàng)目管理所產(chǎn)生的影響，提出自己的相關(guān)建議，以饗讀者。

為便于閱讀，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）以下簡稱“原司法解釋一”；而《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋[2018]20號(hào)）以下簡稱“原司法解釋二”。在下文中，李律師將按《新司法解釋》的條文順序進(jìn)行解讀。

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）

為正確審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)建筑市場秩序，促進(jìn)建筑市場健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本解釋。

解讀：

第一，《新司法解釋》開宗明義即明確了其適用范圍為建設(shè)工程施工合同糾紛。

第二，工程總承包項(xiàng)目，是否適用或部分適用《新司法解釋》，并未明確，故，將來在司法實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)爭議。因此，從工程項(xiàng)目全過程法律風(fēng)險(xiǎn)防控的角度，工程企業(yè)在工程總承包項(xiàng)目的投標(biāo)、簽約、履約、項(xiàng)目管理以及爭議解決的整個(gè)過程中，一方面，應(yīng)盡可能地考慮到《新司法解釋》的相關(guān)具體規(guī)定的有利與不利因素；另一方面，還應(yīng)準(zhǔn)確理解工程總承包項(xiàng)目與施工總承包項(xiàng)目兩者之間的區(qū)別，尤其是不應(yīng)將工程總承包項(xiàng)目當(dāng)作施工總承包項(xiàng)目進(jìn)行管理，這種嚴(yán)重錯(cuò)誤的做法無論是在國內(nèi)工程項(xiàng)目還是在國際工程項(xiàng)目中，都普遍地存在。

第三，由于EPC模式長期以來在我國并未得到真正意義上的發(fā)展，而國內(nèi)正大力推行的工程總承包項(xiàng)目，并非是國際上通行的EPC項(xiàng)目（詳見李律師后續(xù)文章解讀），所以，這就造成了我國工程企業(yè)普遍缺乏對EPC項(xiàng)目的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)與深入理解，還是習(xí)慣以國內(nèi)的施工總承包項(xiàng)目中積累的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，尤其是僅針對我國施工合同糾紛的法律規(guī)則所積累的國內(nèi)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用到EPC國際工程項(xiàng)目的投標(biāo)、簽約、履約與項(xiàng)目管理等過程中，從而造成我國工程企業(yè)在EPC國際工程項(xiàng)目的投標(biāo)、簽約、履約與項(xiàng)目管理等過程中，出現(xiàn)重大法律風(fēng)險(xiǎn)判斷遺漏、錯(cuò)誤、誤解以及嚴(yán)重違約等不利情況。

第四， 我國以往的施工合同糾紛的司法解釋以及《新司法解釋》，大多數(shù)法律規(guī)則均帶有明顯的我國特殊國情背景下的復(fù)雜因素，所以，我國工程企業(yè)在參與國際工程項(xiàng)目承包的全過程中，應(yīng)盡可能地避免受其影響，應(yīng)把所需要遵守的規(guī)則以及權(quán)利義務(wù)的來源，重點(diǎn)放在具體的合同約定上。

第一條   建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。

解讀：

第一，本條結(jié)合了《原司法解釋一》第1條與第4條的規(guī)定，主要變化在以下兩個(gè)方面：一是民法典第153條第1款將導(dǎo)致合同無效的法律形式的范圍限定在全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，但沒有明確吸納效力性強(qiáng)制規(guī)定的概念；二是將“收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”的規(guī)定刪除。

第二，本條之所以將“收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”的規(guī)定刪除，一方面是為了符合民法典第179條的規(guī)定；另一方面是因?yàn)樵撀殭?quán)已明確由行政主管部門行使。

第三，本條規(guī)定了五種導(dǎo)致合同無效的情形。需要特別注意兩點(diǎn)，一是中標(biāo)無效導(dǎo)致合同無效的，根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，還可細(xì)分為若干種情形；二是第2款“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”的合同效力問題的認(rèn)定，目前在司法實(shí)踐中存在一定的爭議，主要體現(xiàn)在對于發(fā)包人參與的掛靠情形認(rèn)定合同無效，但對于發(fā)包人沒有參與的掛靠情形是否也應(yīng)認(rèn)定合同無效，存在分歧。

第四，特別提示我國工程企業(yè)及實(shí)際施工人，在《新司法解釋》規(guī)定下的合同無效，已不再像此前的司法解釋中出現(xiàn)的合同無效承包人反而獲得更多利益，或與合同有效無異的權(quán)利義務(wù)一邊倒的情況，即合同無效將可能會(huì)給承包人造成不利。所以，我國工程企業(yè)應(yīng)盡可能避免出現(xiàn)合同無效的情況，而在合同無效的情況下，應(yīng)特別重視項(xiàng)目履約與項(xiàng)目管理的全過程法律風(fēng)險(xiǎn)防控工作。

第五，特別提示我國工程企業(yè)，應(yīng)避免受我國國內(nèi)司法實(shí)踐中長期以來合同無效承包人反而受益的影響，在國際工程項(xiàng)目承包的過程中應(yīng)特別關(guān)注合同效力問題的法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵趪H工程項(xiàng)目中一旦出現(xiàn)合同無效的情況，對我國工程企業(yè)將可能會(huì)造成根本性的法律風(fēng)險(xiǎn)，極端情況下甚至可能會(huì)造成血本無歸的情況，這是由我國國內(nèi)訴訟仲裁與國際工程仲裁所面對的法律風(fēng)險(xiǎn)不同所造成的。

第六，考慮到我國正大力推行工程總承包項(xiàng)目，而自《工程總承包管理辦法》施行后，要求工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，這就給從事工程總承包業(yè)務(wù)的設(shè)計(jì)單位造成不利影響，而據(jù)李律師以往經(jīng)驗(yàn)，實(shí)務(wù)中通過聯(lián)合體的方式實(shí)施工程總承包項(xiàng)目，無論是在溝通、配合、協(xié)調(diào)還是其他方面，均可能會(huì)存在比較大的困難或障礙，所以，以設(shè)計(jì)單位牽頭的工程總承包項(xiàng)目，設(shè)計(jì)單位務(wù)必要重視簽約、履約與項(xiàng)目管理等全過程法律風(fēng)險(xiǎn)的防范工作，以避免遭受重大損失。

第二條   招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物等另行簽訂合同，變相降低工程價(jià)款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第1條的規(guī)定保持一致。

第二，當(dāng)發(fā)生“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”不一致時(shí)，中標(biāo)合同的效力優(yōu)先于實(shí)際履行的合同的效力，但前提是中標(biāo)合同有效。

第三，實(shí)務(wù)中關(guān)于變更付款方式或付款期限的約定，是否屬于“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的變更，可能會(huì)存在比較大的爭議。李律師認(rèn)為，在理解該問題時(shí)，可以從變更付款方式或付款期限給當(dāng)事人在財(cái)務(wù)上等實(shí)體權(quán)益造成的影響程度加以判斷，而不能一概而論。

第四，本條所規(guī)定的工程范圍不一致，可能會(huì)發(fā)生在承包人由僅負(fù)責(zé)施工調(diào)整為負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)與施工等特殊情況，在此情況下，工程企業(yè)應(yīng)單獨(dú)簽訂設(shè)計(jì)合同并應(yīng)明確合同性質(zhì)為非工程總承包項(xiàng)目。

第五，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)在與業(yè)主對原合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更時(shí)，務(wù)必要重視變更后的協(xié)議的效力問題，尤其是涉及我國工程企業(yè)重大權(quán)利義務(wù)的相關(guān)事項(xiàng)，比如工程范圍的變更、價(jià)款與工期的調(diào)整等，務(wù)必要通過規(guī)范而專業(yè)的書面協(xié)議予以約定。

第三條   當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。

發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第2條的規(guī)定保持一致。

第二，本條將發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的合同效力補(bǔ)正的時(shí)間點(diǎn)設(shè)置為“起訴前”。

第三，如上述，工程總承包項(xiàng)目是否適用或部分適用《新司法解釋》？如適用，則是否可依據(jù)本條認(rèn)定實(shí)務(wù)中可能會(huì)存在的起訴前未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的工程總承包項(xiàng)目的合同無效？還有待觀察后續(xù)的司法實(shí)踐。所以，工程企業(yè)在承接工程總承包項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要重視發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)所可能帶來的合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第四，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)必務(wù)要重視業(yè)主提出的由承包人負(fù)責(zé)辦理相關(guān)規(guī)劃手續(xù)及證件許可等要求，如不得不接受的，則應(yīng)重視對由此可能會(huì)造成的工期責(zé)任的談判與相關(guān)約定。

第四條   承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》的第5條規(guī)定保持一致。

第二，本條將承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力補(bǔ)正的時(shí)間點(diǎn)設(shè)置為“竣工前”，不同于上述第三條規(guī)定的“起訴前”，主要是因?yàn)槌劫Y質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承接工程項(xiàng)目，涉及承包人的履約能力問題，而非工程項(xiàng)目的合法性問題，所以，在允許合同效力補(bǔ)正的前提下，將該時(shí)間點(diǎn)設(shè)置為竣工前，相對比較合理。

第三，對于存在本條規(guī)定情形的工程企業(yè)，應(yīng)爭取在竣工前取得相應(yīng)的資質(zhì)許可，尤其需要注意的是，在《新司法解釋》規(guī)定下的將來的無效合同處理的司法實(shí)踐，已很難再出現(xiàn)像過去的承包人優(yōu)勢一邊倒的情況，所以，在合同存在無效情形的情況下，工程企業(yè)應(yīng)更加重視工程項(xiàng)目的全過程管理與法律風(fēng)險(xiǎn)防控的相關(guān)工作。

第四，在國際工程項(xiàng)目中，尤其是重大風(fēng)險(xiǎn)履約項(xiàng)目，李律師特別建議，我國工程企業(yè)應(yīng)定期審查與評(píng)估可能存在的項(xiàng)目合同無效以及重大簽約、履約瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)及時(shí)在項(xiàng)目管理的過程中進(jìn)行相應(yīng)的專業(yè)化的補(bǔ)救，以避免將這些致命的法律問題拖到難于挽回的爭議解決階段。

第六條   建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第3條的規(guī)定保持一致。

第二，自《原司法解釋一》問世到《原司法解釋二》的施行，整整十多年的時(shí)間里，發(fā)包人在與承包人糾紛的博弈過程中，完全處于絕對的劣勢，這是因?yàn)槿嗣穹ㄔ涸谶m用《原司法解釋一》在處理承包人的主張時(shí)，事實(shí)上將無效合同當(dāng)成有效合同處理，甚至是讓承包人因?yàn)楹贤瑹o效反而獲得更多的利益；而在處理發(fā)包人的主張時(shí)，則堅(jiān)持合同無效的處理原則，典型的例子是合同無效，發(fā)包人無法依據(jù)合同約定向承包人索賠其工期延誤等責(zé)任，這就造成了在我國法庭上經(jīng)常出現(xiàn)承包人積極主張合同無效的情況。

第三，《原司法解釋二》第3條針對《原司法解釋一》所造成的上述問題，進(jìn)行了一定程度上的調(diào)整，力圖盡可能地平衡發(fā)包人與承包人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，我國工程企業(yè)在《原司法解釋二》出臺(tái)，尤其是進(jìn)入《新司法解釋》時(shí)代后，務(wù)必要轉(zhuǎn)變以往的工程項(xiàng)目管理理念，真正地重視工程項(xiàng)目管理人才的培養(yǎng)與工程項(xiàng)目的全過程管理與法律風(fēng)險(xiǎn)防控的工作。

第四，本條規(guī)定以賠償實(shí)際損失為基本原則，除了在第一款明確規(guī)定了相應(yīng)的舉證責(zé)任與范圍外，還在第二款明確規(guī)定了在損失無法確定時(shí)的“參照依據(jù)”，這為將來的工程糾紛中發(fā)包人向承包人主張過錯(cuò)責(zé)任提供了比較大的可能性與足夠的空間。

第五，雖然《新司法解釋》在處理無效合同時(shí)，已對以往出現(xiàn)的發(fā)包人在與承包人糾紛博弈的過程中處于絕對劣勢的極其不合理的情況，進(jìn)行了一定程度上的調(diào)整，但是，實(shí)質(zhì)上也是間接地承認(rèn)了我國在處理合同無效情況下的承包人主張時(shí)，是按有效合同處理的，這就造成了我國工程企業(yè)在承接國內(nèi)的工程項(xiàng)目時(shí)，壓根就體會(huì)不到國際工程項(xiàng)目中合同無效所可能帶來的致命的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第六，基于上述，李律師提示，已走出國門或?qū)⒆叱鰢T參與國際工程競爭的我國工程企業(yè)，務(wù)必要了解我國司法解釋為了照顧農(nóng)民工利益，對無效合同處理所做出的上述特殊安排，在承接與管理國際工程項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要重視合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第八條   當(dāng)事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。

（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場施工的，以實(shí)際進(jìn)場施工時(shí)間為開工日期。

（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收報(bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第5條的規(guī)定保持一致。

第二，本條規(guī)定雖邏輯縝密，有利于解決司法實(shí)踐中復(fù)雜的開工日期的認(rèn)定問題，但李律師認(rèn)為，其完全脫離了當(dāng)事人的意思自治與自由約定，對開工日期的認(rèn)定創(chuàng)設(shè)了一條新的規(guī)則，即傾向?qū)㈤_工日期認(rèn)定為一種實(shí)際行為，而不是一種合同約定。

第三，根據(jù)建設(shè)工程領(lǐng)域的相關(guān)立法規(guī)定，“開工條件”可理解為以下幾個(gè)方面：

1.文件審批方面：

（1）施工圖經(jīng)過審核并加蓋審圖章；另外，建設(shè)單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位進(jìn)行會(huì)審、交底，圖紙會(huì)審紀(jì)錄已經(jīng)由有關(guān)單位會(huì)簽、蓋章，并發(fā)給有關(guān)單位；

（2）合同或協(xié)議已經(jīng)簽訂(雖然建筑法中未明確規(guī)定，但辦理開工許可證時(shí)必須具有合同文件)；

（3）建筑工程施工許可證已經(jīng)辦理、領(lǐng)??；

（4）三材指標(biāo)或?qū)嵨镆呀?jīng)落實(shí)；

（5）施工組織設(shè)計(jì)(或施工方案)已經(jīng)編制，并經(jīng)批準(zhǔn)；

（6）施工圖預(yù)算已經(jīng)編制和審定，施工資金已經(jīng)準(zhǔn)備完善；

2.工作場地與設(shè)施方面：

（1）臨時(shí)設(shè)施、工棚、施工道路、施工用水、施工用電，已基本完成；

（2）塔吊、模板、鋼筋加工機(jī)器等設(shè)備基本上已備齊；

（3）工程定位測量已具備條件；

（4）其他條件：材料、成品、半成品和工藝設(shè)備等能滿足連續(xù)施工要求。臨時(shí)設(shè)施能滿足施工和生活的需要；施工機(jī)械經(jīng)過檢修能保證正常運(yùn)轉(zhuǎn)；勞動(dòng)力已調(diào)集能滿足施工需要，安全消防設(shè)備已經(jīng)備齊等。

第四，以上第三點(diǎn)提到的“開工條件”，在司法實(shí)踐中是否需要全部具備，李律師認(rèn)為并不一定，至于其中那一些是必備條件，則有待觀察后續(xù)司法實(shí)踐。

第五，關(guān)于本條規(guī)定，應(yīng)引起工程企業(yè)的特別重視，可以說其是我國十多年來十分罕見地對承包人做出的明顯不利的法律規(guī)定，其完全有可能會(huì)導(dǎo)致工程企業(yè)面臨巨大的工期違約風(fēng)險(xiǎn)。所以，李律師建議，工程企業(yè)在不得不提前進(jìn)場的情況下，應(yīng)委托專業(yè)律師起草開工條件未具備的函件并發(fā)送給業(yè)主。

第六，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)特別重視開工日期的合同約定，如約定的開工日期與實(shí)際履約的情況不符，并對我國工程企業(yè)產(chǎn)生不利的，則應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)合同約定，及時(shí)向業(yè)主（和/或工程師）提出工期索賠，以盡可能避免造成后期履約或爭議解決時(shí)的被動(dòng)局面。

第九條   當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：

（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；

（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；

（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第14條的規(guī)定保持一致。

第二，本條與第八條關(guān)于“開工日期”的認(rèn)定規(guī)則基本一致，即我國司法解釋有脫離合同約定而另行創(chuàng)設(shè)一條新的認(rèn)定竣工日期的規(guī)則之嫌。

第三，對于國內(nèi)工程項(xiàng)目而言，我國工程企業(yè)應(yīng)注意保存提交竣工驗(yàn)收報(bào)告的相關(guān)書面記錄。

第四，對于國際工程項(xiàng)目而言，我國工程企業(yè)務(wù)必要重視“國際工程項(xiàng)目的竣工（和/或移交）條件與程序等相關(guān)約定”，而不能以是項(xiàng)目所在國的工程習(xí)慣或國內(nèi)工程習(xí)慣履約，因?yàn)閲H工程項(xiàng)目的爭議解決往往約定了國際仲裁，而國際仲裁又往往以合同的約定為準(zhǔn)。所以，如我國工程企業(yè)不嚴(yán)格按照合同約定履約，在國際仲裁的爭議解決中就極有可能會(huì)被業(yè)主抓住機(jī)會(huì)進(jìn)行反制的重大風(fēng)險(xiǎn)。

第五，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)避免受我國司法解釋本條第3款的“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期”的規(guī)定的影響，因?yàn)閲H工程項(xiàng)目所在國的法律極有可能沒有該規(guī)定或類似規(guī)定，所以，在國際工程項(xiàng)目中應(yīng)盡可能做好簽約的工作并以合同約定為準(zhǔn)。

第十條   當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。

當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第6條的規(guī)定保持一致。

第二，本條雖確立了承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的法律規(guī)則，但同時(shí)也賦予了承包人比較寬松的工期索賠條件，所以，本條規(guī)定可理解為：一方面，以此懲罰承包人未按約定期限提起工期索賠的行為；另一面，則以此鼓勵(lì)承包人積極做好項(xiàng)目管理，及時(shí)（未必是嚴(yán)格按合同約定）向業(yè)主提出工期索賠。

第三，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)避免受本條規(guī)定的影響，應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定的期限、條件及程序等提起工期索賠，例如，合同約定向工程師提起索賠的，則不能僅向業(yè)主提起索賠，因?yàn)椴环虾贤s定的索賠程序。未嚴(yán)格按照合同約定的期限、條件及程序等提起索賠，是我國工程企業(yè)普遍存在的嚴(yán)重履約問題，應(yīng)引起高度重視。

第十三條   發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：

（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；

（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；

（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。

承包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第12條的規(guī)定保持一致。

第二，我國工程企業(yè)應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注本條的兩點(diǎn)，一是發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程所造成的建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的過錯(cuò)責(zé)任；二是承包人的過錯(cuò)的具體情形。

第三，在國內(nèi)的工程項(xiàng)目中，總承包單位應(yīng)側(cè)重對指定分包人所造成的工期、質(zhì)量、價(jià)款、安全等問題及時(shí)通過書面函件的方式向業(yè)主提出權(quán)利主張，并固定有利事實(shí)；而在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)尤其是要避免受本條規(guī)定的影響，重視指定分包人的合同文本的起草與重要約定，并對業(yè)主指定分包人不具備相應(yīng)的履約條件或資質(zhì)等問題及時(shí)提出書面異議。

第四，關(guān)于承包人存在過錯(cuò)情形，可以從兩個(gè)方面考慮，一是合同具體約定；二是注意義務(wù)。例如，在施工總承包模式下，作為一名經(jīng)驗(yàn)豐富的承包人，對于業(yè)主提供的有明顯缺陷的設(shè)計(jì)文件等負(fù)有一定的審查與提示義務(wù)，如承包人未能盡到該義務(wù)，則可能會(huì)被認(rèn)定為存在過錯(cuò)，并進(jìn)而承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

第十四條   建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第13條的規(guī)定基本保持一致。

第二，本條所規(guī)定的“發(fā)包人擅自使用”，不能機(jī)械地進(jìn)行理解，工程企業(yè)應(yīng)在發(fā)生發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程時(shí)，及時(shí)通過書面等能夠證明的方式固定有利事實(shí)。

第三，工程企業(yè)應(yīng)注意，在質(zhì)量保修期限內(nèi)，發(fā)包人仍應(yīng)有權(quán)要求承包人對承包人的原因所造成的工程質(zhì)量缺陷進(jìn)行修復(fù)等工作。

第四，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)尤其重視合同的具體約定，不能以國內(nèi)的司法解釋的規(guī)定去判斷國際工程項(xiàng)目中的業(yè)主“擅自使用”的法律后果。我國工程企業(yè)應(yīng)特別重視就業(yè)主提前使用部分工程的情形的工期問題與質(zhì)量問題，盡可能提前與業(yè)主達(dá)成專門的書面協(xié)議，以避免后期因?yàn)楣こ虄r(jià)款結(jié)算等發(fā)生糾紛而陷入被動(dòng)。

第十九條   當(dāng)事人對建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。

因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，依照民法典第五百七十七條 規(guī)定處理。

解讀：

第一， 本條第1款、第2款與《原司法解釋一》第16條的第1款、第2款保持一致，但對第3款進(jìn)行了修改，即，施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，承包人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第二， 在國內(nèi)工程項(xiàng)目中，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，我國司法解釋明確規(guī)定了可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款，該條規(guī)定是比較有利于保護(hù)工程企業(yè)的利益的，但是，也正是有該條及不少類似于該條的法律規(guī)定，無形中降低了我國工程企業(yè)的項(xiàng)目管理要求以及爭議解決所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)?；诖耍盥蓭熖卮颂崾?，我國工程企業(yè)在國際工程項(xiàng)目的實(shí)施與管理的整個(gè)過程中，應(yīng)避免受我國法律規(guī)定的影響，重視國際工程項(xiàng)目的簽約、履約與項(xiàng)目管理等全過程法律風(fēng)險(xiǎn)防控的相關(guān)工作。

第三， 本條第2款繼承了《原司法解釋一》第2款的規(guī)定，但是，《原司法解釋一》制定于2004年，其規(guī)定是有比較特殊時(shí)代背景的，比如，政府發(fā)布計(jì)價(jià)方式或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是上世紀(jì)的老做法；定額的主要作用是便于界定人、材、機(jī)、管理費(fèi)、措施費(fèi)、規(guī)費(fèi)等的消耗量與取費(fèi)系數(shù)；而工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范主要是為了統(tǒng)一工程量清單計(jì)價(jià)的情況下的工程計(jì)量與計(jì)價(jià)規(guī)則，等等，這些都難于直接解決工程價(jià)款的結(jié)算問題，所以，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程價(jià)款不能協(xié)商一致的問題，將來在我國司法實(shí)踐中，可能會(huì)存在比較大的爭議，應(yīng)引起工程企業(yè)的重視。

第二十條   當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第19條的規(guī)定保持一致。

第二，承包人能夠提供證據(jù)證明發(fā)包人同意其施工，是計(jì)算工程量價(jià)款的前提，而這些證據(jù)中最主要的就是雙方所簽訂的合同文件。對于合同約定范圍之外的新增工程量或設(shè)計(jì)變更，承包人應(yīng)先取得發(fā)包人書面指令后才能實(shí)施，如因特殊情況未能取得書面指令就已實(shí)施的，應(yīng)及時(shí)在約定期限或合理期限內(nèi)通過書面的方式向發(fā)包人索取。

第三，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)特別注意以下兩點(diǎn)：

一是如合同明確約定向工程師提出索賠的，例如，F(xiàn)IDIC1999紅皮書第20.1款承包商的索賠的約定，就不能僅向業(yè)主提出，因?yàn)檫@樣會(huì)違反了合同約定的索賠程序；

二是即使就新增工程量或設(shè)計(jì)變更等與業(yè)主達(dá)成了書面補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要等，我國工程企業(yè)仍應(yīng)特別關(guān)注這些書面文件的效力問題的法律風(fēng)險(xiǎn)

第二十二條   當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第10條的規(guī)定保持一致。

第二，工程企業(yè)應(yīng)注意，本條規(guī)定內(nèi)容是《原司法解釋二》的新規(guī)定，由于其施行時(shí)間尚短，難于判斷其具體的司法實(shí)踐效果，但是，李律師認(rèn)為，本條規(guī)定將會(huì)在未來的司法實(shí)踐中對承發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響。

第三，李律師認(rèn)為，中標(biāo)合同有效，是適用本條規(guī)定的前提。

第四，李律師認(rèn)為，本條規(guī)定反映出我國國內(nèi)的工程實(shí)務(wù)與司法實(shí)踐的現(xiàn)狀及問題。在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)盡可能避免受本條規(guī)定的影響，因?yàn)樵趪H上，大多數(shù)國家還是以自由貿(mào)易、合約至上為基本理念的，所以，合同的約定非常的重要，尤其是約定的爭議解決方式為國際仲裁的情況下，故，我國工程企業(yè)不能輕易地以違反公平合理原則為由去代替合同的明確約定。

第二十四條   當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實(shí)際履行的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

實(shí)際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。

解讀：

第一， 本條與《原司法解釋二》第11條的規(guī)定的主要變化為將“參照結(jié)算”，修改為“參照折價(jià)補(bǔ)償”。

第二， 有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋將“參照結(jié)算”修改為“參照折價(jià)補(bǔ)償”，主要是為了區(qū)分有效合同與無效合同的處理不同，但李律師認(rèn)為，實(shí)質(zhì)上是我國間接地承認(rèn)了（或者說是不再否認(rèn)）無效的建設(shè)工程施工合同按有效的建設(shè)工程施工合同處理，只要建設(shè)工程質(zhì)量合格。

第三， 修改為“參照折價(jià)補(bǔ)償”，是否會(huì)對無效合同項(xiàng)下承包人能夠獲得的工程價(jià)款的數(shù)額有影響，不少觀點(diǎn)認(rèn)為，無影響；但是，李律師認(rèn)為，一方面還有待觀察后續(xù)的司法實(shí)踐，另一方面，以往的承包人因?yàn)闊o效合同反而獲得更高的額外利益的可能性大大地降低了，這是工程企業(yè)應(yīng)特別注意的。

第四，對于承包人的權(quán)利主張，我國長期以來是將無效合同按有效合同處理的，甚至是在無效合同項(xiàng)下承包人還可以獲得更多的額外利益，這是由我國特殊的國情造成的——保護(hù)農(nóng)民工的利益。但是，在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)應(yīng)特別重視合同的效力風(fēng)險(xiǎn)，以避免造成血本無歸的情況。

第二十八條   當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋一》第22條的規(guī)定保持一致。

第二，關(guān)于本條規(guī)定，工程企業(yè)尤其是要重視未完工程的固定價(jià)如何結(jié)算工程價(jià)款的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第三，在我國，事實(shí)上是不存在絕對的固定價(jià)的，因?yàn)樗痉▽?shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)一些所謂的“合理”理由推翻合同關(guān)于固定價(jià)的約定，比如，嚴(yán)重違反公平合理原則等。而在國際工程項(xiàng)目中，尤其是約定了國際仲裁或以契約至上的項(xiàng)目所在國，我國工程企業(yè)應(yīng)特別注意避免受國內(nèi)司法實(shí)踐的影響，充分評(píng)估固定價(jià)類型合同的法律風(fēng)險(xiǎn)以及合同的具體約定，因?yàn)樵趪H仲裁中，幾乎是無法推翻合同的有效約定的。

第二十九條   當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第12條的規(guī)定保持一致。

第二，關(guān)于本條規(guī)定，工程企業(yè)應(yīng)努力做好過程結(jié)算；而對于要求按政府審計(jì)結(jié)算的工程項(xiàng)目，尤其是工程總承包項(xiàng)目，工程企業(yè)應(yīng)特別注意按政府審計(jì)結(jié)算所可能帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，謹(jǐn)慎約定按政府審計(jì)結(jié)算。

第三十二條   當(dāng)事人對工程造價(jià)、質(zhì)量、修復(fù)費(fèi)用等專門性問題有爭議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費(fèi)用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定處理。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第14條的規(guī)定保持一致。

第二，本條第一款的意思為人民法院認(rèn)為需要鑒定的，但當(dāng)事人沒有申請鑒定或未繳納鑒定費(fèi)用或未提供鑒定資料，此時(shí)，人民法院負(fù)有向當(dāng)事人釋明的義務(wù)；

第三，本條第二款的意思為在一審中沒有鑒定，而在二審中人民法院有權(quán)委托鑒定。但是，二審是否啟動(dòng)鑒定或發(fā)回重審，取決于二審法官的“主觀”判斷，即在二審中人民法院可以根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)回重審，或委托鑒定，或維持原判。

第四，由于“一事不再理”的原則，當(dāng)事人一旦因沒有鑒定而導(dǎo)致生效的判決文書對自身不利，當(dāng)事人將失去再次起訴的機(jī)會(huì)。所以，工程企業(yè)應(yīng)重視項(xiàng)目的管理；尤其是在國際工程項(xiàng)目中，我國工程企業(yè)更應(yīng)認(rèn)識(shí)到國際工程仲裁對項(xiàng)目管理的要求標(biāo)準(zhǔn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國內(nèi)的工程項(xiàng)目管理的要求標(biāo)準(zhǔn)，如在國際仲裁的過程中，發(fā)生關(guān)鍵資料缺失或存在嚴(yán)重瑕疵，則將可能會(huì)導(dǎo)致我國工程企業(yè)發(fā)生重大虧損。

第三十三條   人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實(shí)的需要，確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限等，并組織當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第15條的規(guī)定基本保持一致。

第二，在司法鑒定中，除了需要確定委托鑒定的事項(xiàng)、范圍、鑒定期限外，工程企業(yè)還應(yīng)特別關(guān)注計(jì)價(jià)方式、鑒定方法等重要問題的確定。我國建設(shè)工程計(jì)價(jià)方式可分為清單計(jì)價(jià)和定額計(jì)價(jià)，或固定總價(jià)、固定單價(jià)、成本加酬金、可調(diào)價(jià)等。

第三，在司法鑒定中，如發(fā)現(xiàn)鑒定單位采用的計(jì)價(jià)方式、鑒定方法等存在問題的，工程企業(yè)也應(yīng)及時(shí)向人民法院提出。

第三十五條   與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第17條的規(guī)定基本保持一致。

第二，本條規(guī)定意指與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，才享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

第三，承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的立法規(guī)定，為我國特定國情下的立法規(guī)定與制度安排，其極大地降低了承包人的工程履約與項(xiàng)目管理的法律風(fēng)險(xiǎn)。所以，我國工程企業(yè)到海外承接國際工程項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要轉(zhuǎn)變國內(nèi)觀念，從根本上重視合同簽約與履約以及項(xiàng)目管理等重要工作。

第三十七條   裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價(jià)款就該裝飾裝修工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第18條的規(guī)定發(fā)生比較大的變化，主要體現(xiàn)為刪除了“但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人的除外”的內(nèi)容，而增加了“裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件”的前提條件。因此，本條的適用不再強(qiáng)調(diào)建筑物的所有權(quán)人的問題，而是真正地落實(shí)到該建筑物的裝飾裝修工程是否具備折價(jià)或者拍賣條件，從而將施工承包人與裝飾裝修承包人的權(quán)利保護(hù)納入統(tǒng)一渠道。

第二，本條雖然刪除了對建筑物的所有權(quán)人的要求，但李律師認(rèn)為，“裝飾裝修工程具備折價(jià)或者拍賣條件”的標(biāo)準(zhǔn)與適用問題，可能會(huì)存在比較大的爭議，尚有待觀察后續(xù)的司法實(shí)踐。

第三十八條  建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第19條的規(guī)定保持一致。

第二，建設(shè)工程質(zhì)量合格，是承包人主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的前提條件。

第三，承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的立法規(guī)定，為我國特定國情下的立法規(guī)定與制度安排，其極大地降低了承包人的工程履約與項(xiàng)目管理的法律風(fēng)險(xiǎn)。所以，李律師再次提示并強(qiáng)調(diào)，我國工程企業(yè)到海外承接國際工程項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要轉(zhuǎn)變國內(nèi)觀念，從根本上重視合同簽約與履約以及項(xiàng)目管理等重要工作。

第四十條   承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定。

承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?/p>

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第21條的規(guī)定保持一致。

第二，關(guān)于本條提到的建設(shè)工程價(jià)款的范圍，由于不同類型的建設(shè)工程項(xiàng)目歸屬于不同的行政主管部門，所以，對于建設(shè)工程價(jià)款范圍的具體規(guī)定也可能不盡相同。以實(shí)務(wù)中最為常見的房地產(chǎn)項(xiàng)目為例，根據(jù)我國現(xiàn)行行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的相關(guān)規(guī)定，一般認(rèn)為包含了人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)和稅金。至于建設(shè)工程項(xiàng)目中也比較普遍存在的墊資款，承包人是否也有權(quán)主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，則需要根據(jù)該墊資款是否實(shí)際使用或是否已物化到具體的建設(shè)工程項(xiàng)目中予以判斷。

第三，根據(jù)本條規(guī)定，除逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等外，承包人在國內(nèi)的建設(shè)工程項(xiàng)目中完全可以依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定，主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。所以，如上述所言，我國工程企業(yè)到海外承接國際工程項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要轉(zhuǎn)變國內(nèi)觀念，從根本上重視合同簽約與履約以及項(xiàng)目管理等重要工作。

第四十一條   承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個(gè)月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第22條的規(guī)定發(fā)生重大修改，主要體現(xiàn)為承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個(gè)月。

第二，工程企業(yè)應(yīng)特別注意，雖然本條規(guī)定最長不得超過18個(gè)月，但切記不能把應(yīng)當(dāng)行使的“合理期限”理解為等同于18個(gè)月，即“合理期限”可能短于18個(gè)月。

第三，因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生承包人未按法律規(guī)定及時(shí)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，甚至出現(xiàn)承包人在已提起訴訟或仲裁的情況下，仍未及時(shí)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)而遭受重大損失。所以，李律師特別提示，工程企業(yè)應(yīng)重視并按本條規(guī)定，及時(shí)行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，以避免無法獲得工程價(jià)款的重大法律風(fēng)險(xiǎn)。

第四十二條   發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。

解讀：

第一，本條與《原司法解釋二》第23條的規(guī)定保持一致。

第二，工程企業(yè)應(yīng)特別注意，我國法律已明確規(guī)定，在不損害建筑工人利益的前提下，承包人與發(fā)包人關(guān)于放棄或限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)約定，合法有效。

第四十三條   實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

解讀：

第一，本條綜合了《原司法解釋一》第26條與《原司法解釋二》第24條的規(guī)定。

第二，實(shí)際施工人制度，可能是我國建設(shè)工程領(lǐng)域最為“特殊”最有爭議的立法規(guī)定，因?yàn)樵谶@一制度之下，突破了合同的相對性，讓“違法者”往往優(yōu)于“守法者”而受到人民法院的保護(hù)，即同為分包單位，因轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包而導(dǎo)致合同無效的分包單位，可以起訴總承包單位與業(yè)主等所有上游單位，并且有直接越過總承包單位向業(yè)主主張工程價(jià)款的權(quán)利，反而是遵守了法律的合法分包單位，卻只能依據(jù)合法有效的合同向合同相對方主張工程價(jià)款。

第三，從本條的字面意思，無法推斷出掛靠人是否享有本條規(guī)定的“實(shí)際施工人”的權(quán)利，但在司法實(shí)踐中，有不少人民法院支持了掛靠人享有本條規(guī)定的“實(shí)際施工人”的權(quán)利，也即，關(guān)于掛靠人是否享有本條規(guī)定的“實(shí)際施工人”的權(quán)利，在我國司法實(shí)踐中存在比較大的爭議。

第四， 本條規(guī)定突破了管轄，即可能會(huì)出現(xiàn)總承包人與業(yè)主約定了仲裁，但當(dāng)發(fā)生實(shí)際施工人的訴訟時(shí)，則總承包人與業(yè)主的工程價(jià)款就有可能會(huì)在人民法院受理。

第五，本條規(guī)定，讓“違法者”受益，“守法者”吃虧，是我國建設(shè)工程領(lǐng)域比較特殊的現(xiàn)象，主要原因是因?yàn)檗r(nóng)民工這一特殊群體的存在，我國立法者與政策制定者，從社會(huì)穩(wěn)定與國家安全的高度，所作出的特殊的制度安排，雖然不符合法理，但符合我國特殊的國情與實(shí)際需要。所以，我國工程企業(yè)到海外承接與實(shí)施國際工程項(xiàng)目時(shí)，務(wù)必要充分認(rèn)識(shí)到所面對的社會(huì)環(huán)境、文化、法律、政策以及身份等已發(fā)生了根本性的變化，我國工程企業(yè)手中最強(qiáng)有力的武器就是合同，因此，我國工程企業(yè)務(wù)必要做好國際工程項(xiàng)目前期投標(biāo)的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估以及簽約、履約和項(xiàng)目管理的全過程法律風(fēng)險(xiǎn)防控等工作。