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最高院于2018年12月29日公布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（二）》），該解釋于2019年2月1日起施行。

自2004年施行的《建設(shè)工程司法解釋（一）》對(duì)處理建設(shè)工程糾紛案件起到了巨大的規(guī)范作用，尤其是其中對(duì)于合同無效質(zhì)量合格的工程價(jià)款問題、實(shí)際施工人權(quán)益保護(hù)問題、農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)問題等，作出了顯著的突破。但隨著建設(shè)工程市場(chǎng)的發(fā)展、改革的繼續(xù)深入、相關(guān)法律法規(guī)的修訂，尤其是各地法院在實(shí)踐中的不同理解和把握，導(dǎo)致《建設(shè)工程司法解釋（一）》漸漸力不從心，有必要適應(yīng)客觀情勢(shì)的變化與時(shí)俱進(jìn)。因此，《建設(shè)工程司法解釋（二）》自2012年啟動(dòng)，于2018年公布。我們相信,《建設(shè)工程司法解釋（二）》將會(huì)給建設(shè)工程案件審理帶來巨大的變化。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》共二十六條，分別涉及招標(biāo)投標(biāo)、黑白合同、合同無效、工程質(zhì)量、鑒定程序、優(yōu)先權(quán)等問題。筆者將以《建設(shè)工程司法解釋（二）》的規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)的變化及司法實(shí)踐，分析和歸納《建設(shè)工程司法解釋（二）》所帶來的改變。

筆者將分別予以論述，本篇是關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)制度。

一、取消了“備案”的規(guī)定

1.《建設(shè)工程司法解釋（二）》第九條規(guī)定，對(duì)依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，當(dāng)中標(biāo)合同與招標(biāo)后另行簽訂的施工合同約定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致時(shí)，結(jié)算以“中標(biāo)合同”為準(zhǔn)?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》規(guī)定以“備案的中標(biāo)合同”為準(zhǔn)。

法律法規(guī)中，未規(guī)定中標(biāo)合同必須備案；原建設(shè)部2001年6月發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定了中標(biāo)合同需備案，2018年9月28日公布的《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于修改 <房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法>的決定》，刪除了相關(guān)規(guī)定。至此，中標(biāo)合同備案制度正式取消。這是《建設(shè)工程司法解釋（二）》取消“備案”要求的直接原因。

而實(shí)踐中，由于建管部門對(duì)于備案合同通常僅作形式審查，很多當(dāng)事人會(huì)為了備案而專門簽訂一份僅用于備案的合同，因此備案制度反而大大增加了“黑白合同”現(xiàn)象，未能實(shí)現(xiàn)立法初衷，弊大于利。

取消備案制度，加上對(duì)工程招標(biāo)范圍和規(guī)模、招標(biāo)方式的縮減規(guī)定，相信會(huì)極大減少黑白合同現(xiàn)象?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》的規(guī)定，具有一定的前瞻性。

2. 需要注意的是，《建設(shè)工程司法解釋（二）》的上述規(guī)定是針對(duì)“依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程”。

自2018年6月1日施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》規(guī)定的必須招標(biāo)的項(xiàng)目，主要是“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目”、“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目”，以及限定范圍內(nèi)的“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”。

對(duì)于上述必須招標(biāo)的項(xiàng)目，如果另行簽訂與中標(biāo)合同不符的其它合同，合同必然因違反《招標(biāo)投標(biāo)法》而無效，自然應(yīng)按中標(biāo)合同結(jié)算；如果中標(biāo)合同也同時(shí)無效的，此時(shí)按照《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十一條的規(guī)定，應(yīng)參照實(shí)際履行的合同結(jié)算。

3.還有一種情形，即在中標(biāo)之前已經(jīng)簽訂合同的，如何處理。筆者認(rèn)為，此種情形應(yīng)區(qū)分具體情況分別處理。

如果中標(biāo)合同是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，即中標(biāo)合同推翻了雙方之前的約定，應(yīng)以新的合意為準(zhǔn)，即以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。

如果招標(biāo)不是雙方的真實(shí)意思表示，即“先定后招”，通常認(rèn)為兩份合同均因違反《招標(biāo)投標(biāo)法》而無效，此時(shí)按照《建設(shè)工程司法解釋（二）》第十一條的規(guī)定，應(yīng)參照實(shí)際履行的合同結(jié)算。

二、細(xì)化“實(shí)質(zhì)性不一致”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建設(shè)工程司法解釋（一）》僅規(guī)定當(dāng)事人不得對(duì)中標(biāo)合同“實(shí)質(zhì)性改變”，但對(duì)于如何判定“實(shí)質(zhì)性改變”或“實(shí)質(zhì)性不一致”規(guī)定籠統(tǒng)，導(dǎo)致各地法院掌握尺度偏差很大。

最高院《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》（2016年11月30日）中規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂改變工期、工程價(jià)款、工程項(xiàng)目性質(zhì)等影響中標(biāo)結(jié)果實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議，導(dǎo)致合同雙方當(dāng)事人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容享有的權(quán)利義務(wù)發(fā)生較大變化的，應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容?！?/p>

《建設(shè)工程司法解釋（二）》基本認(rèn)可了上述內(nèi)容，規(guī)定“工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款“等為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》同時(shí)規(guī)定以“高價(jià)購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈(zèng)財(cái)物“等變相手段降低工程價(jià)款的，亦構(gòu)成實(shí)質(zhì)性改變。

上述規(guī)定，大大加強(qiáng)了對(duì)“實(shí)質(zhì)性不一致”認(rèn)定的可操作性。

三、增加了合同與招標(biāo)文件不一致時(shí)的結(jié)算依據(jù)規(guī)定

實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)中標(biāo)合同約定與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書不一致的情形?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》第十條規(guī)定，此時(shí)應(yīng)以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算依據(jù)。

通常，當(dāng)事人會(huì)在施工合同中約定合同文件的解釋順序，一般的順序是協(xié)議書、專用條款在招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書之前。

但當(dāng)合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書不一致時(shí)，是否必然要按照合同約定的解釋順序呢？答案應(yīng)是否定的。招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書本身即為施工合同的組成部分，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)后不得再行簽訂背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，此處的“其他協(xié)議”，應(yīng)當(dāng)理解為包括最終合同文本的“其他條款”，此類條款因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書的效力特別強(qiáng)調(diào)，而且實(shí)際上排除了當(dāng)事人的另行約定，并非在法律規(guī)定之外另行創(chuàng)設(shè)規(guī)則，而是將法律創(chuàng)設(shè)的規(guī)則具體適用于司法實(shí)踐。