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引言

在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展背景下，商業(yè)秘密保護問題日益受到國家與社會各界的高度重視，如《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》中，強調(diào)要加強商業(yè)秘密保護。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值，并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。相較于商業(yè)秘密的秘密性、價值性這兩項構(gòu)成要件，保密性更具主觀能動性，在司法實踐中予以認定的標準亦不統(tǒng)一，對合理保密措施的厘清與解析可謂具有重要價值。概言之，公司商業(yè)秘密保護措施的建立健全，不僅在于措施的有無，更在于是否采取合理措施。本文從保密協(xié)議、競業(yè)限制、數(shù)字技術(shù)等角度對保護措施認定與相關(guān)爭議案例進行解析，探究公司商業(yè)秘密保密措施合理性的認定規(guī)則，為公司企業(yè)建立合理、健全、實用、有效的保密措施體系提出對策建議。

一、公司商業(yè)秘密合理保密措施的理論基礎(chǔ)

（一）公司商業(yè)秘密合理保密措施的概念

1. 定義

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值，并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。其中，技術(shù)信息是指包括但不限于制造技術(shù)、設(shè)計或制造方法、產(chǎn)品配方、工藝流程、測試技術(shù)、電路設(shè)計、技術(shù)指針、專利動向或新技術(shù)影響的預測、技術(shù)文件、圖紙、模具、樣品、操作手冊、數(shù)據(jù)庫等。經(jīng)營信息是指包括但不限于客戶名單、管理訣竅、產(chǎn)銷策略、貨源情報、不公開的財務(wù)資源、招投標中的標底及標書內(nèi)容、產(chǎn)品短中長期的發(fā)展方向與趨勢、需保護的第三方商業(yè)秘密和采購渠道等信息。“等商業(yè)信息”則于2019年修法中新增，對商業(yè)秘密信息種類起到概括性兜底作用。

在商業(yè)秘密的構(gòu)成要件中，秘密性與價值性是客觀被動型要件，而保密性是主觀能動型要件，是指權(quán)利人對相關(guān)商業(yè)信息采取了合理的保密措施，使得具有秘密性與價值性的相關(guān)商業(yè)信息轉(zhuǎn)化成為商業(yè)秘密，作為法定知識產(chǎn)權(quán)客體的一種，商業(yè)秘密權(quán)隨之產(chǎn)生。在具體類型方面，公司商業(yè)秘密保密措施包括對內(nèi)保密措施和對外保密措施。

2. 特征

商業(yè)秘密除前述構(gòu)成要件中的三項特征外，還具有以下特征：（1）無限期保護。商業(yè)秘密只要不被公開，即可享有無限期的法律保護。（2）不需要特別注冊或者授權(quán)。商業(yè)秘密自合法取得之日起享有權(quán)利，不需要通過授權(quán)或注冊實現(xiàn)。（3）無需向有關(guān)部門支付費用。商業(yè)秘密依賴權(quán)利人自身保護，無需向有關(guān)部門支付任何費用。（4）獨占性弱。商業(yè)秘密不具有絕對排他性，進入公知領(lǐng)域后均可使用[1]。

3. 認定因素

以往研究認為，公司商業(yè)秘密保密措施的認定因素方面主要包括：（1）主客觀因素。商業(yè)秘密持有人在主觀上具有保密意思，客觀上采取具體保密措施。（2）保密范圍明確因素。北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭課題組認為，商業(yè)秘密權(quán)利人在保密協(xié)議中是否對商業(yè)秘密范圍明確界定是判斷涉案信息是否具有保密性的重要因素[2]。（3）防止接觸因素。郭世棧認為，構(gòu)成法律意義上的保密措施除明確告知保密范圍外，還應(yīng)當實現(xiàn)無權(quán)接觸人不能或難以接觸該信息的要求[3]。

（二）公司商業(yè)秘密保密措施研究必要性

1. 國家政策接軌驅(qū)動的要求。近年來，《中華人民共和國反不正當競爭法》中有關(guān)商業(yè)秘密保護的內(nèi)容不斷完善，兩度對商業(yè)秘密的定義進行修改，強化侵犯商業(yè)秘密的法律責任，有助于優(yōu)化營商環(huán)境，充分體現(xiàn)了中國針對商業(yè)秘密保護同國際相趨近接軌的決心與要求。

2. 司法實踐認定困境的需求。《中華人民共和國反不正當競爭法》的修改仍未解決司法實踐中商業(yè)秘密保密措施的認定難題，“采取相應(yīng)保密措施”作為商業(yè)秘密認定標準之一，迫切需要得到具體的指引。

3. 科學技術(shù)時代發(fā)展的追求。大數(shù)據(jù)與云服務(wù)背景下，傳統(tǒng)保密措施已無法滿足商業(yè)秘密保護的需要，進而對保密措施認定提出挑戰(zhàn)。云計算作為新的資源使用模式，企業(yè)進行數(shù)據(jù)云端保存需要防范風險。

4. 有利于減輕舉證責任?！跋鄳?yīng)保密措施”是在侵害商業(yè)秘密民事案件中判斷舉證責任轉(zhuǎn)移的法定要件之一?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第三十二條第一款減輕舉證責任，要求權(quán)利人提供初步證據(jù)證明采取“相應(yīng)保密措施”，以及被訴侵權(quán)人存在“侵犯行為”。

（三）商業(yè)秘密保密措施司法案件情況

以“公司、商業(yè)秘密、保密措施”為關(guān)鍵詞檢索發(fā)現(xiàn)，2019年1月至2022年2月共有1296例案件，其中主要案由是競業(yè)限制糾紛、侵害經(jīng)營秘密糾紛與侵害技術(shù)秘密糾紛等。案件數(shù)量情況如下表所示：

2019年至今法院涉商業(yè)秘密保密措施案例案由數(shù)量統(tǒng)計表

保密措施可謂是法律介入商業(yè)秘密保護的關(guān)鍵點。實踐中，公司在識別自身商業(yè)秘密后，面臨需要采取何種保密措施、如何全面管理保密措施才能實現(xiàn)“合理”標準的問題。有基于此，下文擬以保密協(xié)議、競業(yè)限制、數(shù)字加密等典型措施為例，結(jié)合此類措施在司法實踐中的認定爭議，解析公司商業(yè)秘密保護中采取合理保密措施的要點。

二、保密協(xié)議的保護措施認定與爭議案例解析

（一）現(xiàn)有情況

保密協(xié)議是商業(yè)秘密保密措施構(gòu)建中的基本手段，基于合同法理論為保密義務(wù)人創(chuàng)設(shè)保密義務(wù)，表現(xiàn)為一方主體通過書面協(xié)議的方式告知保密義務(wù)人保密信息的內(nèi)容，警示保密義務(wù)人的保密義務(wù)和違約責任，從而提供商業(yè)秘密的預防性保護。保密協(xié)議的應(yīng)用非常廣泛，簽訂主體范圍涵蓋存在雇傭關(guān)系的雇員和雇主、存在合作關(guān)系的采購方和供貨方等。

在現(xiàn)行規(guī)范方面，主要有：《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條第一款規(guī)定，“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。”《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定，“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，人民法院應(yīng)當認定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施：（一）簽訂保密協(xié)議或者在合同中約定保密義務(wù)的...”《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定，“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應(yīng)當認定權(quán)利人采取了保密措施：（五）簽訂保密協(xié)議...”

（二）案例解析

公司商業(yè)秘密的保密措施要求具有主客觀兩方面，即在以保密協(xié)議為代表的合同措施中，公司需要對保密范圍進行具體約定方才能認定為作出合理有效保密措施。公司采用保密協(xié)議進行保護應(yīng)當注意到：

1. 合理表露主觀保密意圖

首先，一般合同的附隨義務(wù)不能視為保密措施。除保密合同以外，針對已訂立合同中的保密措施判斷，法官認為合同附隨義務(wù)派生于誠實信用原則，是根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行的附屬于主債務(wù)的從屬義務(wù)，有別于商業(yè)秘密中的保密性這一積極行為要求，無法體現(xiàn)商業(yè)秘密權(quán)利人對信息采取保密措施的主觀愿望以及客觀措施。

【2012年】在張家港市恒立電工有限公司清算組訴江蘇國泰國際集團國貿(mào)股份有限公司、張家港市宇陽橡塑電器有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛案（（2012）民監(jiān)字第253號）中，最高人民法院認為，盡管根據(jù)合同法規(guī)定，當事人不論在合同的訂立過程、履約過程，還是合同終止后，對其知悉的商業(yè)秘密都有保密、不得泄露或者不正當使用的附隨義務(wù)，但合同的附隨義務(wù)與商業(yè)秘密的權(quán)利人對具有秘密性的信息采取保密措施是兩個不同的概念，不能以國貿(mào)公司負有合同法上的保密附隨義務(wù)來判定恒立公司對其主張的信息采取了保密措施[4]。

【2016年】在仰海水、合肥鼎藍貿(mào)易有限公司訴安徽中醫(yī)藥大學侵害商業(yè)秘密糾紛案（安徽省高級人民法院(2016)皖民終198號民事判決書）中，上訴人主張法定的合同附隨保密義務(wù)構(gòu)成保密措施，安徽高院明確表示：案涉《產(chǎn)品購銷合同書》并沒有約定中醫(yī)藥大學的保密義務(wù)，雙方也未另行簽訂保密協(xié)議，案涉公寓床圖紙及參數(shù)不符合商業(yè)秘密中“須采取保密措施”的構(gòu)成要件，故駁回上訴維持原判。

其次，僅載明專利產(chǎn)品不能認定為構(gòu)成保密措施。僅作此類約定被認為過于隨意，交易方或第三人完全無法知曉權(quán)利人具有保密意圖。

【2000年】在張培堯、惠德躍、江蘇省阜寧縣除塵設(shè)備廠訴蘇州南新水泥有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案（最高人民法院(2000)知終字第3號）中，最高人民法院認為，保密措施至少應(yīng)當能夠使對交易對方或者第三人知道權(quán)利人有對相關(guān)信息予以保密的意圖，或者至少是能夠使一般的經(jīng)營者施以正常的注意力即可得出類似結(jié)論。權(quán)利人主張協(xié)議已約定“設(shè)備為中國專利產(chǎn)品”，對此不能認定構(gòu)成保密措施。

最后，留存紙質(zhì)材料以完成保密措施的舉證責任。權(quán)利人在案件中主張與被訴侵權(quán)人簽訂有保密協(xié)議但無法舉證，將承擔不利后果。

【2009年】在冠愉醫(yī)藥公司訴康程醫(yī)藥公司侵害商業(yè)秘密糾紛案（廣東省深圳市中級人民法院（2006）深中法民三終字第7號）中，法院認為，原告冠愉醫(yī)藥公司沒有與康程醫(yī)藥公司的法定代表人張鎮(zhèn)鐘簽訂保密合同，也沒有證據(jù)證明其就具體的保密客體作出了具體明確的保密要求，其主張無事實和法律依據(jù)，故最終駁回原告訴訟請求。

2. 需要具體指明保密范圍

合理的保密措施應(yīng)當是具體、有效的，特別是與公司員工僅在勞動合同中約定原則性保密條款的行為是不可取的，多不為司法承認。

【2014年】在廣東吉熙安電纜附件有限公司訴張金梅勞動合同糾紛案（廣東省佛山市南海區(qū)人民法院(2014)佛南法民一初字第23號；廣東省佛山市中級人民法院(2014)佛中法民四終字第426號）中，佛山中院通過審查雙方當事人簽訂的兩份勞動合同，認為吉熙安電纜附件公司與員工訂立的保密協(xié)議具有廣泛的適用性，有關(guān)保密義務(wù)約定并非是專門針對張金梅而定，且雙方并未就保守涉案秘密的內(nèi)容和范圍作具體約定，最終對吉熙安電纜附件公司主張的商業(yè)秘密不予確認。

【2015年】在廣州怡貝拉裝飾工程有限公司訴廣州魔方裝飾工程有限公司、胡小英、廣州市大象軟裝裝飾設(shè)計有限公司不正當競爭糾紛案（廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2015）穗云法知民初字第558號）中，法院認為，原告怡貝拉公司主張的特定客戶信息、特定項目的方案、商業(yè)報價底價等對于公司來說應(yīng)具有重要的商業(yè)價值，但其僅以簽訂保密協(xié)議和勞動合同中的保密條款的方式對相關(guān)人員進行約束，不足以認定其采取了與商業(yè)價值對應(yīng)的具體保密措施。

【2016年】在湖北潔達環(huán)境工程有限公司訴鄭州潤達電力清洗有限公司、陳庭榮等侵害商業(yè)秘密糾紛案（（2016）最高法民申第2161號民事裁定書）中，最高人民法院認為，湖北潔達公司除在與員工所簽勞動合同中規(guī)定有保密條款外，并未就其所主張技術(shù)信息和經(jīng)營信息采取了其他保密措施提供證據(jù)，由于涉案勞動合同中的保密條款僅為原則性規(guī)定，不足以構(gòu)成對特定商業(yè)秘密進行保密的合理措施。

【2017年】在唐山玉聯(lián)實業(yè)有限公司訴玉田縣科聯(lián)實業(yè)有限公司、于寶奎侵害商業(yè)秘密糾紛案（(2017)最高法民申第2964號）中，最高人民法院認為，玉聯(lián)公司與于寶奎簽訂的《勞動合同協(xié)議書》為勞動人事局等部門制定的格式合同，其第十一條第五項規(guī)定乙方要保守甲方的技術(shù)經(jīng)營機密，泄露甲方機密或利用廠技術(shù)機密與廠競爭者，甲方保留追究經(jīng)濟損失的權(quán)利，該規(guī)定不能認定為構(gòu)成合理保密措施。

3. 較難適用市場流通產(chǎn)品

公司與所屬員工簽訂的保密協(xié)議僅是一項內(nèi)部保密措施，識別判斷其適用情況還需要結(jié)合商業(yè)秘密載體進行考慮，以體現(xiàn)相關(guān)性。對于以市場流通產(chǎn)品作為技術(shù)秘密載體的，可以脫離載體存在的保密協(xié)議不具有對應(yīng)性，不足以認定為采取競爭法意義上“相應(yīng)保密措施”。

【2021年】在北京零極中盛科技有限公司訴周洋、李玉龍、魏旭旭、趙敬輝、北京鼎源力諾科技有限公司、鼎源力諾科技（廊坊）有限公司侵害技術(shù)秘密糾紛案（(2021)最高法知民終1281號；(2021)最高法知民終1302號；(2021)最高法知民終1440號）中，最高人民法院認為，涉案載體為相應(yīng)進入市場流通的電源模塊產(chǎn)品，而產(chǎn)品一旦售出進入市場流通，就在物理上脫離零極公司的控制，故區(qū)別于可始終處于商業(yè)秘密權(quán)利人控制之下的技術(shù)圖紙、配方文檔等內(nèi)部性載體。原告主張的與前員工的保密協(xié)議、技術(shù)圖紙管理規(guī)范等對內(nèi)保密措施，因脫離涉案技術(shù)秘密的載體，故與其主張保護的涉案技術(shù)秘密不具有對應(yīng)性，不屬于本案中針對市場流通產(chǎn)品的“相應(yīng)保密措施”。

4. 應(yīng)形成系統(tǒng)性保密措施

公司對商業(yè)秘密進行合理保護，需要結(jié)合具體情況形成健全的體系化的保密措施，如在保密協(xié)議基礎(chǔ)上制定較為完備的保密管理制度等，明確商業(yè)秘密的具體內(nèi)容與范圍，使得這些措施能夠相互印證，互成體系，表明主觀上有保密意思，客觀上存在具體的安全防范舉措。

【2014年】在崔士勇等訴哈爾濱三環(huán)美達機械設(shè)備制造有限責任公司等不正當競爭糾紛案（黑龍江省高級人民法院（2012）黑知終字第66號民事判決書；最高人民法院(2014)民申字第1368號民事裁定書）中，最高人民法院認為，崔士勇等八人系原美達烘儲廠的股東，訴訟主體適格；雖與被告間無保密協(xié)議，但原美達烘儲廠在“糧食干燥成套設(shè)備圖紙”上加蓋了“保密”公章，制訂《企業(yè)保密管理制度》《資料及計算機管理制度》等保密制度，規(guī)定了員工應(yīng)當承擔的保密義務(wù)及責任，能夠認定原美達烘儲廠對技術(shù)信息采取了合理保護措施。

【2015年】在麥格昆磁（天津）有限公司訴蘇州瑞泰新金屬有限公司、夏凌遠等侵害技術(shù)秘密糾紛案（最高人民法院（2015）民申字第1013號）中，最高人民法院認為，麥格昆磁天津公司基于合法授權(quán)使用和保護涉案技術(shù)秘密，其制定并執(zhí)行的《員工手冊》中相關(guān)保密要求，可以認定為權(quán)利人為防止技術(shù)信息泄漏而采取的保護措施；技術(shù)秘密權(quán)利人在相關(guān)圖紙資料上加蓋密級印章，僅為日常管理涉密技術(shù)資料的一種做法。除非可以證明圖紙資料系為完成技術(shù)成果的原始資料，且在加蓋密級印章之前不存在其他保密措施，否則不能依據(jù)印章時間推斷保密措施的起始時間，并進而否認保密措施的合理性；原審法院綜合認定麥格昆磁國際公司、麥格昆磁天津公司已對涉案技術(shù)信息采取了合理保密措施，并無不當，故駁回夏凌遠等的再審申請。

【2021年】在嘉興市中華化工有限責任公司、上海欣晨新技術(shù)有限公司訴王龍集團有限公司傅祥根、王國軍等侵害技術(shù)秘密糾紛案（（2020）最高法知民終1667號）中，最高人民法院認為，原告之間簽訂的技術(shù)開發(fā)合同約定有保密條款，嘉興中華化工公司也制定了《檔案與信息化管理安全保密制度》等管理規(guī)定，并對職工多次進行保密宣傳、教育和培訓。傅祥根在原審庭審中陳述涉案圖紙有專門部門保管，其無法輕易獲取。由于上述保密措施，涉案技術(shù)信息至今仍未被公開。可見，嘉興中華化工公司的保密措施與涉案技術(shù)信息價值基本相適應(yīng)，客觀上起到了保密效果。上海欣晨公司管理條例中有關(guān)于保密紀律的規(guī)定，其與員工的勞動合同中也訂有保密條款。上海欣晨公司自2008年起僅為嘉興中華化工公司一家提供技術(shù)服務(wù)，自身并不從事實際生產(chǎn)，沒有證據(jù)表明其在經(jīng)營中或者與第三方交易中披露過涉案技術(shù)秘密，其采取的措施合理且有效（本案即為香蘭素案）。

（三）對策建議

由上可知，企業(yè)作為用人單位，應(yīng)注意與勞動者簽訂保密協(xié)議或約定保密條款，對保密事項、內(nèi)容、責任等進行明確，以維護自身的合法權(quán)益。依據(jù)誠實信用原則，勞動者應(yīng)履行對用人單位的忠實義務(wù)，保守用人單位的商業(yè)秘密，避免或減少對用人單位的損害。企業(yè)除在勞動合同中加入概括性的保密條款外，還需要在具體工作中對相關(guān)信息加注“保密”字樣或者采取物理保密措施等，方能滿足合理要求。

對于司法實踐中存在保密措施認定的“客體具體化”要求不一致的現(xiàn)象，如公司僅與員工在勞動合同中約定了一般保密條款，并沒有約定具體的保密對象，但最后法院卻認為這樣的措施已經(jīng)構(gòu)成了保密措施，判決侵權(quán)成立。筆者對此主張統(tǒng)一標準，即保密措施應(yīng)當包含保密客體具體化的要求，以此引導我國公司商業(yè)秘密保護的發(fā)展完善。

三、競業(yè)限制的保護措施認定與爭議案例解析

（一）現(xiàn)有情況

競業(yè)限制是指負有特定義務(wù)的員工，在任職期間或離職后的一定期間內(nèi)不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，亦不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品。依據(jù)產(chǎn)生依據(jù)，可以分為法定競業(yè)限制和約定競業(yè)限制兩種。作為員工跳槽背景下遏制不正當競爭行為的一種組織措施，競業(yè)限制為企業(yè)在商業(yè)實踐中所普遍采納。如前商業(yè)秘密糾紛案由情況統(tǒng)計可知，競業(yè)限制與商業(yè)秘密法律關(guān)系競合的情況十分常見，案件事實會涉及若干名員工在與原單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議之后跳槽或成立同類型公司從事相關(guān)業(yè)務(wù)。與此相關(guān)的反不正當競爭理論突破私法保護的局限性，轉(zhuǎn)而從社會本位的角度進行分析，認為侵犯他人商業(yè)秘密是一種違背誠信和商業(yè)道德，破壞市場公平競爭秩序的行為，保護商業(yè)秘密即是對公平公正、誠實守信市場秩序的有力維護。主流觀點一般認為競業(yè)限制制度本身并不利于市場的正當競爭，但是法律出于保護商業(yè)秘密的合理目的而允許競業(yè)限制協(xié)議；也因此，競業(yè)限制需要合理實施。

在現(xiàn)行規(guī)范方面，主要有：《中華人民共和國公司法》第一百四十八條規(guī)定，“董事、高級管理人員不得有下列行為：...（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)...（七）擅自披露公司秘密...”這與《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第三十二條等規(guī)定內(nèi)容一樣，主要約束特定人群，屬于法定的競業(yè)限制；《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定，“對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金?！边@屬于約定的競業(yè)限制，應(yīng)合理約定。

（二）案例解析

競業(yè)限制與商業(yè)秘密保護緊密關(guān)聯(lián)，通過限制公司高級管理人員的行為避免秘密外泄；亦限制離職勞動者的就業(yè)范圍，在一定期限內(nèi)不具有為同業(yè)競爭者工作的機會和可能，更為嚴苛地履行保密義務(wù)。競業(yè)限制協(xié)議仍需要明確界定保密的范圍，公司在使用時應(yīng)當注意到：

1. 高級管理人員在職期間負有競業(yè)限制義務(wù)

基于忠實義務(wù)產(chǎn)生的法定競業(yè)限制義務(wù)，是公司高管在職期間的義務(wù)。若高管在離職后未與公司另行約定的，則不承擔競業(yè)限制義務(wù)。

【2011年】在北京一得閣墨業(yè)有限責任公司訴高辛茂、北京傳人文化藝術(shù)有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛案（最高人民法院（2011）民監(jiān)字第414號民事裁定書）中，被告高辛茂曾在一得閣公司擔任副廠長、副經(jīng)理，主管對墨汁新產(chǎn)品的研究開發(fā)工作及生產(chǎn)車間的設(shè)計，在任職副經(jīng)理期間于2002年成立被告?zhèn)魅斯?，該公司?002年底生產(chǎn)出被訴侵權(quán)產(chǎn)品；高辛茂于2003年離職。最高人民法院認為，高辛茂作為一得閣的高級管理人員，有機會了解掌握被列為國家秘密的墨汁配方，并對此負有保密義務(wù)。傳人公司的兩位股東均承認曾經(jīng)詢問過高辛茂墨汁的配方信息，且傳人公司并沒有相應(yīng)的技術(shù)背景，卻在成立后短時間內(nèi)獨立生產(chǎn)出了高級墨汁，很可能是高辛茂向傳人公司披露了原告生產(chǎn)墨汁的產(chǎn)品配方，故據(jù)此認定高辛茂違反保密義務(wù)[5]。

【2019年】在華陽新興科技（天津）集團有限公司訴麥達可爾（天津）科技有限公司、王成剛、張紅星、劉芳等侵害商業(yè)秘密糾紛案（(2019)最高法民再268號）中，二審法院認為，王成剛作為華陽公司的高級管理人員，負有保守公司商業(yè)秘密的法定義務(wù)；張紅星、劉芳與華陽公司簽訂了保密協(xié)議，應(yīng)當認定華陽公司采取了保密措施。但最高人民法院認為，華陽公司未與王成剛、張紅星、劉芳在離職后簽訂競業(yè)限制協(xié)議，麥達可爾公司并不承擔相關(guān)競業(yè)限制義務(wù)。因此，在王成剛、張紅星、劉芳既沒有競業(yè)限制義務(wù)，相關(guān)客戶名單又不構(gòu)成商業(yè)秘密，且相關(guān)聯(lián)系人、聯(lián)系電話較大比例不相同的情況下，難以認定麥達可爾公司、王成剛等人之行為構(gòu)成侵犯華陽公司商業(yè)秘密。

2. 單純的競業(yè)限制約定不等于合理保密措施

競業(yè)限制協(xié)議可以通過限制員工就業(yè)的形式在一定程度上保護公司商業(yè)秘密；但僅憑該協(xié)議不能起到清楚劃定商業(yè)秘密范圍的作用，且義務(wù)人需要履行的是在約定時間內(nèi)不得去相關(guān)企業(yè)任職的義務(wù)，而非對原單位相關(guān)信息承擔保密義務(wù)，此時并不滿足對商業(yè)秘密采取合理保護措施的要求[6]。

【2011年】在上海富日實業(yè)有限公司訴黃子瑜、上海薩菲亞紡織品有限公司商業(yè)秘密糾紛案（(2011)民申字第122號）中，最高人民法院認為，相關(guān)信息作為商業(yè)秘密受到保護，必須具備反不正當競爭法規(guī)定的要件，包括采取了保密措施，而并不是單純約定競業(yè)限制就可以實現(xiàn)的。對于單純的競業(yè)限制約定，即便其主要目的就是為了保護商業(yè)秘密，但由于該約定沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護的信息的范圍，無法使相對人明白自己負有保密義務(wù)及其具體內(nèi)容，因而不能構(gòu)成反不正當競爭法規(guī)定意義上的保密措施。

3. 員工離職時可要求書面明確保密信息范圍

在員工離職時，公司可以與員工確認商業(yè)秘密信息范圍，要求員工將商業(yè)秘密信息交還公司或徹底刪除，并應(yīng)注意留存書面確認證據(jù)。

【2019年】在寧波永貿(mào)時代進出口有限公司訴王某中侵害商業(yè)秘密糾紛案（浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院（2019）浙0212民初11565號）中，被告王某中系原告永貿(mào)公司前員工，雙方于王某中入職時簽訂《勞動合同》及《商業(yè)秘密保護合同》各一份，約定：原告的商業(yè)秘密包括且不限于特定的、完整的、部分的、個別的未披露的信息，包括且不限于涉及商業(yè)秘密的客戶名單等信息。2017年1月23日，王某中離職，次月23日，王某中再次確認了其所知悉的永貿(mào)公司商業(yè)秘密的具體范圍，并在客戶名單（商業(yè)秘密）明細上簽字確認。鄞州法院經(jīng)審理認為，原告公司對在經(jīng)營過程中形成的客戶名單采取了保密措施，屬于不為公眾所知悉的經(jīng)營信息，構(gòu)成商業(yè)秘密[7]。

4. 合理利用懲罰性賠償制度以遏制侵權(quán)行為

商業(yè)秘密侵權(quán)人違反競業(yè)限制和管理制度，非法獲取公司商業(yè)秘密后惡意侵害公司權(quán)益且情節(jié)嚴重的，公司還可以主張懲罰性賠償。依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第十七條之規(guī)定，商業(yè)秘密糾紛適用懲罰性賠償?shù)囊恰皭阂狻鼻摇扒楣?jié)嚴重”，認定參照《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅贰?/p>

【2019年】在廣州天賜高新材料股份有限公司、九江天賜高新材料有限公司訴安徽紐曼精細化工有限公司、華慢、劉宏、胡泗春、朱志良等侵害技術(shù)秘密案（（2019）最高法知民終562號）中，最高人民法院認為，被告華慢與廣州天賜公司簽訂的《勞動合同》《專項保密協(xié)議》《商業(yè)秘密、競業(yè)限制協(xié)議》等均對保守技術(shù)信息秘密進行了約定，可見廣州天賜公司已通過多種方式采取了保密措施，具有保密性。華慢在原告廣州公司工作期間，利用產(chǎn)品研發(fā)負責人的身份，以撰寫論文為由向子公司九江公司的生產(chǎn)車間主任李中生索取生產(chǎn)工藝技術(shù)的反應(yīng)釜和干燥機設(shè)備圖紙，還違反公司管理制度，多次從其辦公電腦里將公司的生產(chǎn)項目工藝設(shè)備的資料拷貝到外部存儲介質(zhì)中。被告公司本身以侵權(quán)為業(yè)，且在其前法定代表人因相關(guān)刑事犯罪被判處刑罰后仍持續(xù)生產(chǎn)并銷售，足見侵權(quán)主觀故意之深重、侵權(quán)行為后果之嚴重，因此對本案改判適用頂格（五倍）的懲罰性賠償。

（三）對策建議

由上可知，公司采取競業(yè)限制作為保密措施的，應(yīng)在競業(yè)限制協(xié)議中對保密義務(wù)進行明確約定，并考慮與員工管理制度協(xié)同發(fā)揮作用。作為組織措施的員工管理制度包括制定相應(yīng)的保密管理制度與門禁管理制度，在員工手冊中明確相關(guān)保密規(guī)章制度，以及實行任職離職面談，提醒、告誡離職員工履行其保密義務(wù)，書面確認保密范圍等。

值得一提的是，經(jīng)濟補償金條款的有無雖不影響競業(yè)限制協(xié)議的效力[8]，但在承認雙方的約定有效的前提下，如果勞動者又履行了競業(yè)限制義務(wù)的，用人單位應(yīng)當依法承擔支付經(jīng)濟補償?shù)呢熑?。在協(xié)議約定經(jīng)濟補償?shù)那闆r下，公司需要及時進行支付；因用人單位原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟補償，勞動者有權(quán)請求法院解除競業(yè)限制約定[9]。

在司法實踐中，經(jīng)營者惡意實施侵犯商業(yè)秘密行為的懲罰性賠償制度逐步得到落實，已有案件依法適用這一制度。未來司法機關(guān)在其適用條件方面有待深入探索，明晰侵權(quán)情節(jié)嚴重程度與懲罰性賠償倍數(shù)之間的對應(yīng)關(guān)系，遏制商業(yè)秘密侵權(quán)行為，進一步保護商業(yè)秘密。

四、數(shù)字技術(shù)的保護措施認定與爭議案例解析

（一）現(xiàn)有情況

隨著技術(shù)的發(fā)展，尤其是計算機技術(shù)的不斷進步，面對商業(yè)秘密信息，諸多企業(yè)選擇通過數(shù)字技術(shù)來保護。與此同時，數(shù)字環(huán)境下通過破解技術(shù)措施而獲取他人商業(yè)秘密相比傳統(tǒng)的侵犯他人商業(yè)秘密的行為也變得更為容易。人民法院在認定保密措施的合理標準時，需要考慮所涉信息載體的特性等因素；對存儲在計算機與云環(huán)境中的秘密信息，公司所采取的技術(shù)措施與傳統(tǒng)的合同措施、組織措施大相徑庭。以云環(huán)境為例，數(shù)據(jù)存儲與應(yīng)用在云計算平臺中得到實現(xiàn)，云計算應(yīng)用環(huán)境下的保密性是指對傳輸和存儲的數(shù)據(jù)進行訪問限制，若訪問者未經(jīng)授權(quán)不能實現(xiàn)訪問或讀取云端的數(shù)據(jù)，則視為實現(xiàn)保密性。

在現(xiàn)行規(guī)范方面，主要有：《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條規(guī)定，“經(jīng)營者不得實施下列侵犯商業(yè)秘密的行為：（一）以...電子侵入或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密...”《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定，“具有下列情形之一，在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄露的，人民法院應(yīng)當認定權(quán)利人采取了相應(yīng)保密措施：...（五）對能夠接觸、獲取商業(yè)秘密的計算機設(shè)備、電子設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、存儲設(shè)備、軟件等，采取禁止或者限制使用、訪問、存儲、復制等措施的...”

（二）案例解析

數(shù)字時代下的公司商業(yè)秘密具有網(wǎng)絡(luò)化特征，表現(xiàn)為企業(yè)將運營計劃和重大決策等商業(yè)秘密以電子數(shù)據(jù)的形式存儲在軟件或光盤中；商業(yè)往來信息通過電子郵件傳輸?shù)?。云環(huán)境下的公司商業(yè)秘密仍以電子形式存儲，但所有權(quán)與管理權(quán)相分離，采取碎片化、分布式存儲。

在數(shù)字技術(shù)復雜化的同時，利用此類技術(shù)手段侵害公司商業(yè)秘密的行為也將更加隱蔽。公司在采取技術(shù)措施保護商業(yè)秘密時，應(yīng)當注意到：

1. 加密辦公系統(tǒng)提升涉密信息管理水平

數(shù)字化辦公系統(tǒng)作為電子信息系統(tǒng)的一種類型，是目前較為常見的存儲權(quán)利人商業(yè)秘密的電子載體。司法實踐中，已有案例認可加密的OA辦公系統(tǒng)以及相關(guān)加密軟件作為有效的商業(yè)秘密保護措施。

【2020年】在洛陽瑞昌環(huán)境工程有限公司、洛陽明遠石化技術(shù)有限公司訴程向鋒等侵害商業(yè)秘密糾紛案（(2020)最高法知民終726號）中，最高人民法院認為，瑞昌公司對涉密技術(shù)信息采取了相應(yīng)的保密措施，不僅在員工手冊中有保密制度規(guī)定，而且通過OA辦公系統(tǒng)設(shè)置密碼登錄以及對相關(guān)人員安裝加密軟件等措施提升涉密信息管理水平。瑞昌公司主觀上具有保護公司客戶信息的意愿，客觀上實際采取了多重保密措施，因此具有保密性。

2. 針對計算機程序進行多類型加密程序

《中華人民共和國反不正當競爭法》在侵權(quán)方式認定上新增“電子侵入”，以遏制黑客手段、植入病毒以及新興的爬蟲、拖庫撞庫、端口監(jiān)聽等各種侵犯數(shù)字環(huán)境下商業(yè)秘密的行為。公司針對以計算機程序為載體的商業(yè)秘密采取保密措施時，可以進行多類型加密程序。

【2021年】在音王電聲股份有限公司訴惠州市輝特電子科技有限公司、鄭湘林、賀敏等侵害商業(yè)秘密糾紛案（（2021）浙02民初1093號）中，法院認為，原告音王公司根據(jù)涉案技術(shù)信息表現(xiàn)為計算機程序這一特點，有針對性地采取了專人保管、“加密狗”U盤加密、設(shè)置初始化程序秘鑰、硬件解鎖、激活等加密程序，具有保密性。音王公司對“最佳的壓縮器”等多項技術(shù)秘密享有權(quán)利，被告鄭湘林等從相關(guān)電腦中非法復制涉案技術(shù)秘密的源代碼，并在離職后入職輝特公司，使用涉案技術(shù)信息生產(chǎn)、銷售侵權(quán)數(shù)字調(diào)臺，其行為構(gòu)成侵權(quán)。

3. 域外對設(shè)置訪問口令密碼措施的爭議

國內(nèi)對訪問口令模式措施的有效性大多認可，但審視域外司法判例可以發(fā)現(xiàn)，對此類保密措施的有效性不同法院的觀點亦存在差異。以下為美國法院在審理此類案件時對保密措施作出的兩則相反判例：

【2006年】在Qsrsoft，Inc．v．Restaurant Technology, Inc.案（84 U.S. P.Q.2d 1297( N.D. lll. 2006)）中，原告將公司的秘密信息存儲在計算機中，并使用口令輸入作為訪問通行證的方式進行保護，法院認為商業(yè)秘密權(quán)利人設(shè)置訪問口令模式足以構(gòu)成采用了合理保密措施。

【2007年】在Heartland Home Finance，Inc．v．Allied Home Mortgage Capital Corp.案（258 F. App x 860( 6th Cir. 2008)）中，本案原告在通過郵件傳輸相關(guān)秘密信息時設(shè)定訪問密碼進行保護，法院卻認為原告僅采取訪問密碼的方式并不能夠滿足法律所要求的保密措施標準[10]。

（三）對策建議

通過技術(shù)保障措施保護商業(yè)秘密日益受到重視，公司應(yīng)順應(yīng)數(shù)字時代的要求，基于數(shù)據(jù)安全保護要求，加強技術(shù)手段在保密措施中的合理有效運用，如：充分考慮計算機網(wǎng)絡(luò)和系統(tǒng)的遠程登錄、遠程通信、電子郵件管理以及網(wǎng)絡(luò)使用等；注意網(wǎng)絡(luò)是否已采取防火墻保護，特定的員工方可通過密碼訪問到相關(guān)電子文件；跟蹤涉公司商業(yè)秘密電子文件的使用情況、對U盤拷貝進行限制并做好后臺監(jiān)控管理等。

司法實踐中已有案例將爬蟲等電子侵入行為認定構(gòu)成對計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、個人信息、受版權(quán)保護的作品及鄰接權(quán)保護客體等相關(guān)法益的侵害，認定為侵害商業(yè)秘密的案例則較為罕見。前述涉及計算機程序的案件中，侵權(quán)行為人主要通過留存涉密U盤盜取源代碼，因此，公司在采取技術(shù)保障措施時，亦要與員工流動制度相互配合。

司法解釋明確規(guī)定，法院認定保密措施時應(yīng)考慮他人通過正當方式獲得信息的難易程度，即理性第三人通過正當手段獲得的信息，不能視為侵犯商業(yè)秘密的行為。通過反向工程和自主研發(fā)獲得秘密信息，被法律已明確認定為正當手段。但是，在如今大數(shù)據(jù)與云服務(wù)時代背景下的其他獲取商業(yè)秘密的手段是否正當，如通過數(shù)據(jù)抓取、數(shù)據(jù)整合和數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段獲得秘密信息的行為，現(xiàn)有法律有待回應(yīng)。

結(jié)語

司法案件中如何判斷權(quán)利人采取的保密措施是否達到法定的“相應(yīng)程度”這一問題，在相關(guān)司法解釋中確立了包括所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等考慮因素。公司在保護作為安身立命之本的商業(yè)秘密時，應(yīng)結(jié)合具體情況具體分析，健全合理的保密措施體系。

參考文獻：

1. 中國專利保護協(xié)會等.《企業(yè)商業(yè)秘密管理規(guī)范（T/PPAC 701-2021）》[S].北京：中國專利保護協(xié)會，2021-12-31.

2. 中華全國律師協(xié)會.中華全國律師協(xié)會律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引[Z].北京：中華全國律師協(xié)會，2015-10.

3. 鄧恒.商業(yè)秘密保護中競業(yè)禁止的現(xiàn)實困境及解決路徑——考察制度的理論基礎(chǔ)為研究范式[J].法律適用,2021(02):42-50.

4. 張一泓.商業(yè)秘密中的保密措施判斷[J].成都大學學報(社會科學版),2020(04):28-35.

5. 北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭課題組.《反不正當競爭法》修改后商業(yè)秘密司法審判調(diào)研報告[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2019(11):65-85.

6. 郎貴梅.單純的競業(yè)限制約定不構(gòu)成保密措施[J].人民司法,2013(10):4-6.

7. 羅霞.合同的附隨義務(wù)不構(gòu)成保密措施[J].人民司法,2012(24):4-6.

8. 郭世棧.試論商業(yè)秘密權(quán)及其法律特征[J].知識產(chǎn)權(quán),2001(03):27-31.

[1]中華全國律師協(xié)會：《中華全國律師協(xié)會律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引》，2015年10月發(fā)布.

[2]北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭課題組：《<反不正當競爭法>修改后商業(yè)秘密司法審判調(diào)研報告》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第11期.

[3]郭世棧：《試論商業(yè)秘密權(quán)及其法律特征》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2001年第03期.

[4]羅霞:《合同的附隨義務(wù)不構(gòu)成保密措》，載《人民司法》2012年第24期.

[5]本案為最高人民法院辦公廳印發(fā)的2011年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護50件典型案例之28.

[6]郎貴梅:《單純的競業(yè)限制約定不構(gòu)成保密措施》，載《人民司法》2013年第10期.

[7]本案為浙江省高級人民法院于2021年12月27日發(fā)布的商業(yè)秘密司法保護八大典型案例之二.

[8]鄧恒:《商業(yè)秘密保護中競業(yè)禁止的現(xiàn)實困境及解決路徑——考察制度的理論基礎(chǔ)為研究范式》，載《法律適用》2021年第02期.

[9]參見《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋(一) 》（法釋〔2020〕26號）第三十六與三十八條.

[10]張一泓:《商業(yè)秘密中的保密措施判斷》，載《成都大學學報(社會科學版)》2020年第04期.