一、 商業(yè)行規(guī)的概念、分類及功能價值

我國現(xiàn)行法律法規(guī)缺乏對商業(yè)行規(guī)的規(guī)范制度構(gòu)建，因此其概念界定在立法上存在空白，學界關(guān)于商業(yè)行規(guī)的概念也眾說紛紜[1-4]。(1)筆者認為，商業(yè)行規(guī)是指由商業(yè)行業(yè)組織制定，或者在長期商業(yè)實踐中自發(fā)形成的，用于調(diào)整因商業(yè)活動產(chǎn)生各種關(guān)系的社會規(guī)范。

就商業(yè)行規(guī)的概念外延而言，其主要包括：(1)行業(yè)協(xié)會商會章程。這是協(xié)會商會活動的基本準則，亦是協(xié)會商會實現(xiàn)民主決策與自律管理的基本保證。章程作為協(xié)會商會的根本大法，主要是關(guān)于協(xié)會商會的治理結(jié)構(gòu)等重要事項的規(guī)定。具體包括：行業(yè)協(xié)會商會的名稱、地址、宗旨、行業(yè)的業(yè)務(wù)范圍、會員、組織機構(gòu)及職權(quán)、資產(chǎn)管理及使用原則、章程的修改程序、終止程序及終止后的財產(chǎn)處理以及需要規(guī)定的其他事項；(2)行規(guī)行約。行規(guī)行約是協(xié)會商會根據(jù)章程規(guī)定的權(quán)限和范圍制定的行業(yè)自律具體規(guī)范。其名稱除使用“行規(guī)行約”外，還有“會員公約”“自律公約”“行為規(guī)范”等。各類行規(guī)行約的具體內(nèi)容雖有一定差別，但其核心部分是基本一致的，即包括協(xié)會商會成員共同擬定有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為準則，以及違反執(zhí)業(yè)紀律、職業(yè)道德的懲戒規(guī)則等；(3)行業(yè)慣例或行業(yè)習慣。此為某一地域或行業(yè)通常采用并為行業(yè)內(nèi)部所知道或者應(yīng)當知道的行為方式。部分行業(yè)慣例或行業(yè)習慣于行規(guī)行約、行業(yè)標準等商業(yè)行規(guī)中予以成文化，但絕大多數(shù)的行業(yè)慣例或行業(yè)習慣并未成文化，而是在某一地域或行業(yè)中持續(xù)并普遍適用；(4)行業(yè)標準。行業(yè)協(xié)會商會除要求其成員遵循國家制定的既有技術(shù)標準外，還可根據(jù)行業(yè)實際情況擬定不低于國家標準的行業(yè)標準，以引導、規(guī)范并促進技術(shù)進步。特別是在一些新產(chǎn)品制造或新興服務(wù)行業(yè)，若尚無國家標準，則行業(yè)協(xié)會商會制定的標準必不可少。行業(yè)標準往往是純粹的技術(shù)性規(guī)范，不涉及行為道德等方面的內(nèi)容，因而其客觀(自然)屬性較其他商業(yè)行規(guī)類型更為顯著。

此外，商業(yè)行規(guī)按照不同的標準還可劃分為不同的類型，例如按商業(yè)行規(guī)的適用范圍，商業(yè)行規(guī)可劃分為地區(qū)性商業(yè)行規(guī)、全國性商業(yè)行規(guī)和國際性商業(yè)行規(guī)；按商業(yè)行規(guī)的載體，商業(yè)行規(guī)可劃分為成文商業(yè)行規(guī)和不成文商業(yè)行規(guī)；按照商業(yè)行規(guī)的適用主體，商業(yè)行規(guī)可劃分為涉及行業(yè)協(xié)會商會與其成員之間關(guān)系的商業(yè)行規(guī)、涉及成員之間關(guān)系的商業(yè)行規(guī)、涉及成員與非成員的具有競爭關(guān)系經(jīng)營者之間關(guān)系的商業(yè)行規(guī)、涉及成員與消費者之間關(guān)系的商業(yè)行規(guī)、涉及成員與國家行業(yè)管理機構(gòu)或組織關(guān)系的商業(yè)行規(guī)。詳言之，由商業(yè)行業(yè)組織制定的商業(yè)行規(guī)系成文商業(yè)行規(guī)，其包括行業(yè)協(xié)會商會通過特定表決程序而制定和頒布的行業(yè)協(xié)會商會章程、行規(guī)行約、行業(yè)標準等。相對應(yīng)，自發(fā)形成的商業(yè)行規(guī)即不成文商業(yè)行規(guī)，是指商人們在長期實踐中逐步形成的、在地區(qū)或行業(yè)內(nèi)得到廣泛認可和普遍遵循的交易慣例、行業(yè)慣例等。

商法理論中，商業(yè)行規(guī)屬于商事自治規(guī)范，(2)性質(zhì)上與交易習慣、公司章程這類商事自治規(guī)范相同，是商法規(guī)范重要組成部分，而商事自治規(guī)范具有一系列商法規(guī)范區(qū)別于民法規(guī)范及其他部門法規(guī)范的重要特征[5]。

本文強調(diào)的是，一方面，商業(yè)行規(guī)是商業(yè)行業(yè)治理的重要制度基礎(chǔ)。按照現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展理念，以及借鑒其他國家與地區(qū)的歷史經(jīng)驗可以發(fā)現(xiàn)，成熟有序的商事交易秩序不能單純依靠國家制定法的支撐[6]79-83。與此相關(guān)，富有效率的商業(yè)關(guān)系治理模式更加需要企業(yè)自治能力和商業(yè)行業(yè)自治能力的同步發(fā)展。理論研究表明，商業(yè)行規(guī)的實施有助于促進商人之間商事互惠關(guān)系的建立進而促成交易運行[7]，也有助于協(xié)調(diào)商事活動預(yù)期，為商人們提供行為指引及結(jié)果預(yù)測，此外還有助于抑制交易過程的欺詐行為，維持良好商業(yè)秩序。(3)另一方面，市場經(jīng)濟法治的全面深化改革應(yīng)當充分重視商業(yè)行規(guī)規(guī)范體系的建設(shè)及適用機制建設(shè)。在商事法治改革過程中，國家和地方立法規(guī)劃不應(yīng)僅僅考慮向市場領(lǐng)域直接供給商事實體法律規(guī)則，而是需要進一步考慮，如何從程序規(guī)則的角度將商事活動中已經(jīng)廣泛存在的商業(yè)行規(guī)也納入法治化軌道，目的是對商業(yè)行規(guī)的私人實施和法律適用作出指引，以克服可能存在的各種弊端，同時還可以由此彌補商事立法滯后的缺陷，從而促進民主立法和精英立法相互協(xié)調(diào)，促使國家法和民間法相互補充，促成商事糾紛司法解決機制和商事糾紛替代解決機制相互合作，最終推動外生型商事秩序向內(nèi)生型商事秩序的轉(zhuǎn)變。作為市場經(jīng)濟基本法的民法典的編纂階段，正是通過立法、司法對商業(yè)行規(guī)進行重新梳理、定位的絕佳時機。

筆者注意到，商業(yè)行規(guī)尤其是商業(yè)行業(yè)慣例在國際貿(mào)易當中的適用十分廣泛，常見的國際商業(yè)行規(guī)包括：(1)《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(國際商會制定)；(2)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(國際商會制定)；(3)《托收統(tǒng)一規(guī)則》(國際商會修訂)；(4)《國際備用證慣例》(國際商會制定)；(5)《聯(lián)合運輸單證統(tǒng)一規(guī)則》(國際商會制定)；(6)《國際商事合同通則》(國際統(tǒng)一私法協(xié)會編纂)；(7)《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則(共同海損理算規(guī)則)》(國際海事委員會修改)；(8)《貨物保險條款》(倫敦保險協(xié)會制定)等等。這些規(guī)則都是由國際性、民間性的商業(yè)行業(yè)組織制定或編撰，并以商業(yè)行規(guī)的形式呈現(xiàn)，是解決國際商事糾紛的重要依據(jù)，其在國際貿(mào)易中適用的影響力遠遠超過了任何國家或地區(qū)制定的商事法律。改革開放以來，我國一直大力發(fā)展對外經(jīng)濟，隨著我國“一帶一路”倡議的實施、自貿(mào)區(qū)建設(shè)的推進、粵港澳大灣區(qū)的建成，我國將迎來更大規(guī)模、更深層次的跨國、跨境商業(yè)往來，國際性商業(yè)行規(guī)在我國的適用將更為頻繁，應(yīng)當獲得更多的重視。

綜上所述，商業(yè)行規(guī)的理論與實踐內(nèi)涵豐富、意義重大。進言之，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱“決定”)提出推進法治社會建設(shè)的重大任務(wù)，強調(diào)要“推進多層次多領(lǐng)域依法治理，提高社會治理法治化管理水平”“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用”。其中，通過“行業(yè)規(guī)章”進行社會治理，是積極推進多層次多領(lǐng)域依法治理的重要內(nèi)容和形式，是提高社會治理法治化管理水平的重要路徑。因此，新時代社會治理思路指導下的本文論題具有以下重要的商法適用意義：

對于記者而言，開展一項采訪任務(wù)，必須從準備做起，提高對事件、人物的了解，并且在采訪過程中充分使用各種采訪技巧，并運用鏡頭語言，提高采訪的信息量。

其次，從法律多元主義的角度出發(fā)，我國商法法淵未來發(fā)展將秉持多元主義立場，除發(fā)展傳統(tǒng)的國家立法外，還需充分重視商事習慣等其他法源的作用發(fā)揮和適用完善[9-10]?！吨腥A人民共和國民法總則》(以下簡稱“民法總則”)明確了“我國民事立法秉持民商合一的傳統(tǒng)”，(4)并通過第十條明確了習慣的民法淵源地位，為商業(yè)行規(guī)的法律適用性奠定了基礎(chǔ)。商法作為民法的特別法，其相對獨立的地位和作用，主要體現(xiàn)在其作為民事特別法優(yōu)先適用于民事基本法，在《商法總則》缺位、商法一般條款和具體規(guī)則不完善的現(xiàn)實困境下，通過商事自治規(guī)范，特別是商業(yè)行業(yè)的司法適用來彌補縫隙，是切實可行也是必經(jīng)之道。

最后，在商事審判活動中，商業(yè)行規(guī)對國家法律起到一定的補充作用[6]378-379，從而推動商事訴訟程序的進行、提高商事裁判執(zhí)行的效率。比如，商業(yè)行規(guī)可以作為商事案件事實的證據(jù)，也可以作為商事調(diào)解的依據(jù)，或者作為法官判決輔助說理的理由，當商業(yè)行規(guī)符合習慣的特征而具有法律約束力時亦能直接進行適用。因此如何從商事立法和商事司法上妥善協(xié)調(diào)其與商業(yè)行規(guī)之間的關(guān)系，以及如何更好地發(fā)揮商業(yè)行規(guī)于當下中國經(jīng)濟發(fā)展與中國法治建設(shè)中的作用，無疑是值得深入研究的重要理論及實踐問題。

要說明的是，法律適用有廣義與狹義之分，狹義的法律適用指特定法律在實體法方面的司法適用，廣義的法律適用指特定法律在實體法與程序法等部門法方面的立法適用與司法適用，以及相關(guān)行政執(zhí)法與私人守法方面的法律適用[11]。為了全面深入揭示商業(yè)行規(guī)在法律適用方面的規(guī)律，本文論題側(cè)重商業(yè)行規(guī)立法與司法層面的法律適用，亦即采納廣義的法律適用概念。

二、 商業(yè)行規(guī)法律適用的理論與實踐困境

《民法總則》公布以前，民法學界較流行的觀點認為：商業(yè)行規(guī)是行業(yè)自律規(guī)范，不具有法律約束力，所以商業(yè)行規(guī)不是法律規(guī)范[12]。(5)但新頒布的《民法總則》第10條規(guī)定,“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”，一方面實現(xiàn)了開放民法法源的需求，另一方面又提出了解釋習慣的新需求[13-14]。據(jù)此，屬于商事習慣范疇的商業(yè)行規(guī)在國家法律層面確認下具有民商法補充法源地位的適用空間，其法律約束力也言之有物。

有學者認為如果商業(yè)行規(guī)僅為行業(yè)自律規(guī)范，則不具有他律規(guī)則意義上的法律約束力[15]。但在商業(yè)實踐中，商業(yè)行規(guī)不僅是約束商人的自律規(guī)則，也可以通過交易雙方約定適用或反復(fù)實踐形成交易習慣或商事習慣，因而獲得具有他律規(guī)則特點的強制性法律規(guī)范的效力。例如商家與買家(包括消費者)之間的(消費)買賣合同，在不違反效力性強制性規(guī)范和格式合同法定規(guī)則的前提下，通過商家與買家之間約定作為合同條款的商業(yè)行規(guī)適用條款，無疑使得特定商業(yè)行規(guī)具有了合同規(guī)范的法律約束力，成為形式意義上約定適用的他律規(guī)則。此外，商業(yè)行規(guī)在反復(fù)的商業(yè)實踐中形成了某一地域或行業(yè)的行業(yè)慣例或交易習慣時，也可成為約束買賣雙方的交易規(guī)則，亦即成為實質(zhì)意義上約定俗成的他律規(guī)則。因此，如果商業(yè)行規(guī)作為交易對方接受或成為某一地域或行業(yè)普遍接受并遵守的交易行為規(guī)范，該商業(yè)行規(guī)就成為交易雙方共同認可的行業(yè)慣例或交易習慣，如此的商業(yè)行規(guī)與行業(yè)慣例、交易習慣并無實質(zhì)內(nèi)容的區(qū)別，可統(tǒng)稱為商事習慣，因此民商審判實務(wù)中這三類商事習慣的不同稱謂可以相互援用。(6)三類商事習慣嚴格意義上的區(qū)別主要在于適用范圍的大小不同，即作為特定商業(yè)行業(yè)組織內(nèi)部適用商業(yè)行規(guī)的適用范圍，小于作為特定行業(yè)內(nèi)部適用的行業(yè)慣例的適用范圍，后者的適用范圍亦小于一般交易領(lǐng)域的交易習慣的適用范圍。三者的適用范圍可公式化表達為“商業(yè)行規(guī)<行業(yè)慣例<交易習慣”。

首先，商業(yè)行規(guī)因其具有規(guī)范商業(yè)行業(yè)組織和商人行為的商事自治規(guī)范特點，是對規(guī)范商業(yè)行業(yè)組織和商人行為國家法律的重要替代，這種替代具有降低制度構(gòu)建成本和提升制度運作效率的比較優(yōu)勢[8]，因此在我國市場經(jīng)濟法治建設(shè)的時代背景下，完善我國商業(yè)行規(guī)的制定和實施，是我國國家治理現(xiàn)代化與社會治理創(chuàng)新化不可或缺的有機組成部分。

因此，雖然商業(yè)行規(guī)可依據(jù)形式與內(nèi)容區(qū)別、依照眾多標準劃為不同類型，但是從商業(yè)行規(guī)是否具有法律拘束力的角度，對商業(yè)行規(guī)進行如下分類具有重要的法律適用意義：第一，相同于交易習慣、行業(yè)慣例的商業(yè)行規(guī)兼具自律規(guī)范與他律規(guī)范雙重特征，因此是具有法律規(guī)范性質(zhì)的正式商業(yè)行規(guī)；第二，不同于交易習慣、行業(yè)慣例的商業(yè)行規(guī)僅具有自律規(guī)范類型一定程度的約束力，該商業(yè)行規(guī)因缺他律規(guī)范特征而成為不具有法律規(guī)范性質(zhì)的商業(yè)行規(guī)，或曰非正式商業(yè)行規(guī)。

從比較商法角度進一步分析，商法學界與實務(wù)界公認包括商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的國際貿(mào)易慣例，是重要國際商法法源。諸如國際商會制訂的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和《跟單信用證統(tǒng)慣例》，雖然不是國內(nèi)法律,但是按照各國的法律適用一般規(guī)則，一旦交易當事人在合同中明示或默示采用某項慣例，對雙方當事人就具有法律約束力。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第1款規(guī)定，雙方當事人應(yīng)受他們業(yè)已同意的任何慣例的約束；同條第2款規(guī)定，除另有協(xié)議外，雙方當事人應(yīng)視為已默示同意接受他們已經(jīng)知道或理應(yīng)知道慣例的約束。該條規(guī)定幾乎賦予了包括商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的慣例具有等同于法律規(guī)范的普遍約束力。就國內(nèi)法而言，我國個別法律規(guī)范對商業(yè)行規(guī)的法律效力亦予以承認。《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“合同法”)第62條第1款第1項規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行?！背袠I(yè)標準這一商業(yè)行規(guī)的適用情形無異議外，所謂“通常標準”雖沒有明晰，但商業(yè)行規(guī)于此也存在適用空間。

對《民法總則》施行前有關(guān)商業(yè)行規(guī)效力的司法案例的不完全統(tǒng)計分析表明：(7)正式商業(yè)行規(guī)不僅對商業(yè)行業(yè)組織內(nèi)部特定參與者有法律約束力，而且對買家也具有約束力，并往往因此誘致商家與買家就商業(yè)行規(guī)是否合法有效的更多訟爭。此外，案例統(tǒng)計顯示，法律適用中正式商業(yè)行規(guī)可以準用已有交易習慣和行業(yè)慣例的法律規(guī)范，且法院傾向于認定具有法律約束力的商業(yè)行規(guī)僅包括有效的正式商業(yè)行規(guī)，所以正式商業(yè)行規(guī)更具法律適用價值。

上述商業(yè)行規(guī)法律適用中主要問題具體表現(xiàn)為以下幾點：

(一) 《民法總則》施行以前，國家法律沒有規(guī)定正式商業(yè)行規(guī)的法源地位，壓縮了法官在司法裁判中的適用空間

前述案例統(tǒng)計中，法院判決傾向于認可有效商業(yè)行規(guī)具有法律約束力，但是將商業(yè)行規(guī)作為裁判法律依據(jù)的案例數(shù)量為零。這是因為在《民法總則》公布實施前，我國不承認包括正式商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的習慣的法源地位。比如，《合同法》在總則部分第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條對合同的成立、合同的履行、后合同義務(wù)以及合同的解釋等方面就交易習慣作了規(guī)定，而且在分則部分有條文規(guī)定根據(jù)交易習慣填補合同條款的漏洞。因此，可以推論正式商業(yè)行規(guī)在一定程度上被立法機關(guān)采納為商事法源[16]，但沒有像國外民法典或商法典那樣一般地、概括地涵括規(guī)范正式商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的(商事)習慣的法源地位，不僅在關(guān)于合同的變更、轉(zhuǎn)讓、擔保、保全、違約責任以及除運輸、保管和買賣合同以外其他合同中的交易習慣適用沒有明文依據(jù)，而且交易習慣僅是作為合同解釋工具，而沒有視其為彌補法律漏洞的規(guī)則存在。《民法總則》施行后，除了依據(jù)《民法總則》第10條可推論屬于交易習慣、行業(yè)慣例范疇的商業(yè)行規(guī)可以成為民商法的補充法源，在我國其他民商事立法中，將正式商業(yè)行規(guī)作為法律規(guī)范而直接適用的明文規(guī)則是絕無僅有的：無論是《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中否認商事合伙的隱名合伙之行業(yè)慣例[17]，還是《中華人民共和國物權(quán)法》將典當業(yè)行業(yè)慣例排斥在外[18]等等，都說明了我國的立法者對民商事習慣選擇了忽視態(tài)度[19]，將“法律移植”作為立法的主導思維，法律“西化”或者“東漸”成為立法趨勢。概言之，從我國現(xiàn)階段民商合一的立法現(xiàn)狀來看，包括交易習慣、行業(yè)慣例或者正式商業(yè)行規(guī)作為商事法律規(guī)范在司法實踐中予以直接適用的路徑舉步維艱。

可見，《民法總則》公布實施以前，一方面我國制定法中正式商業(yè)行規(guī)等商事習慣的法源地位付諸闕如，另一方面《中華人民共和國法官法》第3條、第7條規(guī)定了法官依法裁判的職責，這就規(guī)定了法官只能以制定法作為裁判依據(jù)，即使沒有法律規(guī)定也僅能依據(jù)《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱“民法通則”)第6條適用國家政策，或根據(jù)第142條規(guī)定在國際民商事糾紛中補充適用國際慣例。因此，若是國內(nèi)民商事糾紛，則不可適用正式商業(yè)行規(guī)等商事習慣斷案，否則就是尋求法外之法，不具有合法性。盡管法官可能在審判中適當吸收道德、情理、交易習慣與正式商業(yè)行規(guī)等，但出于其職責所限和風險規(guī)避本能，通常會選擇嚴格適法。此外，一旦當事人對正式商業(yè)行規(guī)等商事習慣的效力和法律適用產(chǎn)生爭議，使案件啟動上訴或再審程序，正式商業(yè)行規(guī)作為裁判依據(jù)的正當性、合法性和有效性就會受到質(zhì)疑。有針對法官和仲裁員的問卷調(diào)查顯示，(8)與其它國家和地區(qū)的法律實踐相比，我國目前商事審判和商事仲裁中，法官和仲裁員對于正式商業(yè)行規(guī)的“主動適用”仍然存在較大障礙。特別是由于《民法通則》并未明確規(guī)定“習慣(法)”具有法源地位，因此《民法總則》公布實施以前，法官和仲裁員在實踐中對于正式商業(yè)行規(guī)的適用一直有所顧忌——即使在制定法存在缺漏的情況下，大多數(shù)法官和仲裁員仍然傾向于向法律基本原則“逃逸”或者類推適用相關(guān)民商事法律規(guī)定。

(二) 我國立法缺乏對正式商業(yè)行規(guī)法律適用的具體規(guī)定，導致裁判標準不一

由于我國立法上對正式商業(yè)行規(guī)的司法適用缺乏具體規(guī)定，實踐中不同法官和仲裁員對正式商業(yè)行規(guī)的適用分歧較大。例如在科技公司與包裝公司購銷合同糾紛案中，上下級法院法官對涉案正式商業(yè)行規(guī)的認定意見不同，導致作出了截然不同的判決結(jié)果，訟爭歷經(jīng)一審、二審、再審才得以解決，其不僅導致訴訟程序上司法資源的浪費，致使當事人的利益損失擴大、交易經(jīng)濟效率減損，亦偏離了當事人對正式商業(yè)行規(guī)和商業(yè)秩序的合理預(yù)期。還有少數(shù)的正式商業(yè)行規(guī)雖然在司法實踐中得以承認和適用，但是從其適用效果來看，當事人對該正式商業(yè)行規(guī)的司法適用合理合法性往往提起了上訴，社會效果欠佳。

又如在李某某訴上海立融典當有限公司典當糾紛案中，原告李某某將K金飾品當給被告上海立融典當有限公司，原告在當期屆滿后既沒按照特約期限贖當，也沒依約辦理續(xù)當手續(xù)。后原告訴請贖回當物，要求被告歸還當物。本案的爭議點是當戶絕當后是否有權(quán)主張贖回當物？我國典當行業(yè)歷經(jīng)千年，形成了特有的行規(guī)，但沒有制定法律或行政法規(guī)，在解決典當糾紛時，宜按照典當行業(yè)特有的商業(yè)行規(guī)來解釋、適用有關(guān)術(shù)語和規(guī)則。如“絕當”的概念在《典當管理辦法》及當票中沒有明確定義時，法院認為其含義應(yīng)承襲典當行規(guī)約定俗成交易習慣的理解和社會公眾對其一般的認同，即逾期不續(xù)當也不贖當?shù)?，當戶喪失贖回當物的權(quán)利，絕當物由典當行按照相關(guān)規(guī)定和約定處分，遂判決駁回原告贖回當物的訴訟請求。但原告以“合同條款沒有約定”為由提起上訴，后雖因未繳納訴訟費用而按自動撤訴處理，但至少說明了原告對于一審法院法官依據(jù)絕當?shù)纳虡I(yè)行規(guī)斷案仍心存不滿，該案的社會效果難稱圓滿。再以我國典當行收取的綜合費為例，收取綜合費為典當行業(yè)特有的商業(yè)行規(guī)，(9)并且為《典當管理辦法》明文認可，(10)但由于《典當管理辦法》位階僅為部門規(guī)章，不足以賦予其民商法的法源地位，(11)仍存在法院斷然判決綜合費有違交易公平的情況，雖然這一裁判路徑在表面上保護了當戶的利益，但從長遠看，嚴厲的司法態(tài)度會嚴重遏制整個典當行業(yè)的發(fā)展，乃至影響構(gòu)建于商事習慣的商事借貸、擔保行業(yè)的秩序。我國現(xiàn)在已經(jīng)從《民法總則》的層面確認了習慣的法源效力，但這對商業(yè)行業(yè)在商事審判中能夠得到廣泛、正確適用來說仍過于簡單、抽象，在路徑依賴的作用下，僅憑一條規(guī)定難以在短期內(nèi)扭轉(zhuǎn)司法部門和法官的法律適用習慣，商業(yè)行規(guī)的司法適用仍有很長的路要走。

(三) 缺乏從事調(diào)查、收集、甄別、認定正式商業(yè)行規(guī)的專門機構(gòu)，致使司法和仲裁難以查證適用

當前，我國缺乏從事正式商業(yè)行規(guī)調(diào)查、收集的專門機構(gòu)，致使在實踐中法官和仲裁員無從掌握各地的商業(yè)行規(guī)，也沒有甄別、認定正式商業(yè)行規(guī)的權(quán)威部門，學界對于多大范圍內(nèi)、多久時間、多少人普遍認可和遵守的正式商業(yè)行規(guī)才構(gòu)成法律適用意義上的商業(yè)行規(guī)沒有統(tǒng)一標準[20-23]，(12)正式商業(yè)行規(guī)地域性和行業(yè)性類型化歸類和劃分機制缺乏，致使法官、仲裁員難以將正式商業(yè)行規(guī)入法。同時，正式商業(yè)行規(guī)的舉證、質(zhì)證等在訴訟程序上無具體規(guī)則可循，導致法官難以發(fā)揮正式商業(yè)行規(guī)的定紛止爭功用，正式商業(yè)行規(guī)更多是出現(xiàn)在商事仲裁、商事調(diào)解等非訴程序中，由當事人自主自愿適用。而且，由于缺少科學的調(diào)查、收集、甄別、認定標準和機制，許多正式商業(yè)行規(guī)被排斥在可適用的法律依據(jù)之外。

必須強調(diào)，國家確實應(yīng)當充當強制性規(guī)范和公序良俗等規(guī)則的底線保障角色[24]，但當國家利用立法強制手段來改變、破壞商人之間、商人與買家之間基于正式商業(yè)行規(guī)自行建立的交易秩序時，反而會偏離正常的交易關(guān)系，并事實上使得國家作為支配法律強制力的主體與市民社會的交易生活形成對立局面，而當下法律秩序中此種不正?，F(xiàn)象卻經(jīng)常出現(xiàn)。例如民間借貸相關(guān)行業(yè)的商業(yè)行規(guī)，對借貸形式、利率、還款期限、合同方式等內(nèi)容均形成了約定俗成的商業(yè)模式，特別是一些企業(yè)為彌補資金短缺，有時愿意以較高利率向自然人、法人、非法人組織等非金融機構(gòu)進行短期融資借貸，但政府和法院以維護金融秩序為名，強行地用法律的手段宣告民間借貸的利率(尤其是復(fù)利之行規(guī))為高利貸(13)而不保護，此實際上為政策管理導向的司法解釋與民間自治導向的商事習慣在法源適用位階上的沖突，然而司法實踐中法院幾乎都不假思索地否認正式商業(yè)行規(guī)的法源地位，此舉反而攪亂了商人的合理預(yù)期進而增加了借貸交易雙方預(yù)防風險的成本，擠壓了商人的融資供給因此無法遏制資本成本的上升。

三、 促進商業(yè)行規(guī)法律適用的思路與對策

如前所述，商業(yè)行規(guī)有多種分類標準，但是正式商業(yè)行規(guī)與非正式商業(yè)行規(guī)的分類具有十分重要的法律適用價值。因此，筆者將從正式商業(yè)行規(guī)與非正式商業(yè)行規(guī)兩個方面，提出解決上述商業(yè)行規(guī)法律適用中問題的思路與對策。

(一) 正式商業(yè)行規(guī)的法律適用

1. 明確正式商業(yè)行規(guī)的補充法源地位。我國《合同法》規(guī)定的“交易習慣”，性質(zhì)上應(yīng)屬于“事實上的習慣”，而不是“法律上的習慣[25]”，而且僅在分則部分針對特定有名合同規(guī)定交易習慣的適用，正在制定的《民法典合同編》進一步擴大了交易習慣在合同關(guān)系中的適用范圍，(14)亦無法滿足商事審判和仲裁實踐的需要，應(yīng)當采用比交易習慣內(nèi)涵和外延更為廣泛的商事習慣之概念，而其中則包括了正式商業(yè)行規(guī)。

我國歷史上奉行重農(nóng)抑商政策，商事交易極不發(fā)達，缺乏商事習慣充分發(fā)展的經(jīng)濟與社會基礎(chǔ)[26]。直至晚清商會的崛起，商事習慣逐漸得以重視并利用，例如清末民初時期官方就十分重視商事習慣的法源地位和適用價值，開展過大規(guī)模的交易習慣和商業(yè)行規(guī)調(diào)查運動[27-28]。此外，民國時期的法官屢屢借助商業(yè)行業(yè)組織對交易習慣和商業(yè)行規(guī)進行查明，由此“發(fā)現(xiàn)”法律[29]。相較而言，由于我國目前采納了民商合一的傳統(tǒng)立法體例，民商事基本法以民法邏輯為主導，而商事單行法也未關(guān)注商事習慣這一“細枝末節(jié)”之處，因此我國目前民商事立法與司法中對待正式商業(yè)行規(guī)存在著“法源倒退”現(xiàn)象，遠不如歷史上對正式商業(yè)行規(guī)之重視[30]。

而且正式商業(yè)行規(guī)的法律適用不僅是一個“歷史問題”，也是一個“現(xiàn)實問題”。只要商事活動繼續(xù)存在和發(fā)展，正式商業(yè)行規(guī)等商事習慣都將隨著商人的實踐而被源源不斷的“生產(chǎn)”出來。換言之，商事實踐中的正式商業(yè)行規(guī)千姿百態(tài)，而商事立法的滯后性顯然無法囊括所有正式商業(yè)行規(guī)的規(guī)范內(nèi)容。因此，通過民商事基本法的立法規(guī)則對正式商業(yè)行規(guī)的補充法源地位進行一般性規(guī)定，是有效率的制度安排，可賦予商人、法官和仲裁員在法無明文規(guī)定的條件下適用正式商業(yè)行規(guī)的合法空間，避免法律適用障礙。后者的典型表現(xiàn)是，商事審判和商事仲裁經(jīng)常因為“缺乏法律依據(jù)”而無法將正式商業(yè)行規(guī)援引為直接依據(jù)，而只能將其作為事實證據(jù)或者調(diào)解活動的輔助依據(jù)。

上述判斷不僅來源于商法理論的規(guī)范分析，也來源于有關(guān)正式商業(yè)行規(guī)法律適用的實證調(diào)研推論。調(diào)研顯示，雖然對于正式商業(yè)行規(guī)在法律實踐中的作用，分別有69%的法院、仲裁委和6%的律師行業(yè)的受訪者表示較為認同或認可，但是只有12%左右的法官、仲裁員和律師在實踐中會選擇以正式行業(yè)規(guī)范作為補充法源。具體到法院系統(tǒng)，63%的法官表示經(jīng)常將正式商業(yè)行規(guī)作為調(diào)解的依據(jù)，只有8%的法官將其作為判決的直接依據(jù)，而將其作為證據(jù)使用的也僅為13%。此外，對于正式商業(yè)行規(guī)在司法審判中的運用，有65%的法官表示經(jīng)常在調(diào)解階段運用正式商業(yè)行規(guī)，16%的法官是普遍運用于程序的各個階段，只有9%的法官在判決階段適用正式商業(yè)行規(guī)，遠低于調(diào)解階段的適用率。對于當前正式商業(yè)行規(guī)法律適用的障礙，56%的受訪者認為，法律(例如《民法通則》)沒有規(guī)定正式商業(yè)行規(guī)的補充法源地位是最大的法律適用障礙。

商事審判和商事仲裁中出現(xiàn)這些現(xiàn)象的原因，主要就在于我國民商事立法對正式商業(yè)行規(guī)法源地位的規(guī)范忽視，由此導致法官和仲裁員在適用正式商業(yè)行規(guī)習慣時存在顧慮，不敢將其直接作為裁判依據(jù)。因而，在民商事基本法的法源規(guī)范上應(yīng)確立正式商業(yè)行規(guī)的補充法源地位，同時這也是正式商業(yè)行規(guī)與交易習慣、習慣等立法表述在民商事法律體系上相互協(xié)調(diào)的客觀要求。

總之，正式商業(yè)行規(guī)是商人們在商事活動中經(jīng)過反復(fù)實施、長期積淀、演化而成的行為習慣，具有內(nèi)在意義上法律約束力。如果立法與司法中不重視明確正式商業(yè)行規(guī)的存在和效力，可能會打亂某一行業(yè)或某一地域的交易秩序，不利于市場經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展和社會的繁榮穩(wěn)定。反之，如果充分重視正式商業(yè)行規(guī)的話，有利于降低交易成本，節(jié)約訴訟資源，緩解相對僵硬的制定法與不斷變化的社會實踐之間的沖突矛盾，使商事立法與商事司法更貼近于繽紛多彩且瞬息萬變的商事生活。為此，《民法總則》制定實施以后，依據(jù)其第10條關(guān)于習慣作為民商法補充法源的規(guī)定，我國立法機關(guān)或司法機關(guān)應(yīng)明確包括正式商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的商事習慣屬于習慣，具有商法補充法源地位。

2. 解決民事制定法、商事制定法和正式商業(yè)行規(guī)的適用順位。從其他國家和地區(qū)的商事立法來看，正式商業(yè)行規(guī)一般都是處于補充適用的法源地位，即：如果制定法存在立法漏洞，則法院可援引正式商業(yè)行規(guī)作為判決依據(jù)。但是各國立法例在具體表述上有所差異。例如，我國臺灣地區(qū)的“民法典”第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣；無習慣者，依法理?！薄度毡旧谭ǖ洹返?條第2款規(guī)定：“關(guān)于商事活動，本法中未規(guī)定的事項遵照商習慣；無商習慣的，適用民法規(guī)定。”[31]而《瑞士民法典》第1條第2款和第3款則規(guī)定：“(2)無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習慣法裁判；如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。(3)在前款的情況下，法官應(yīng)參酌公認的學理和實務(wù)慣例?！?span id="swq2ao2" class="superscript" tag="32" style="margin: 0px; padding: 0px; font-size: 0.6em; vertical-align: super; color: rgb(0, 153, 255);">[32]

上述各國立法例的重要啟示在于，我國臺灣地區(qū)和瑞士的民商事立法秉承“民商合一”傳統(tǒng)，因此包括正式商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的商事習慣的法源適用順位只能屈居于“大民(商)法”之后；而在日本，由于其民商事立法奉行“民商分立”體例，因此在“商法”和“民法”之間，其商業(yè)習慣法的地位與“民商合一”模式下習慣的地位存在較大差別。日本學者認為，與民事制定法相比，商業(yè)習慣法的優(yōu)先適用順位問題，應(yīng)同時適用制定法優(yōu)先于習慣法、特別法優(yōu)先于一般法的法理原則[32-36]。(15)

在我國，結(jié)合《民法總則》第10條和第11條規(guī)定可知，對于商事習慣優(yōu)先于民事基本法律而適用這一各國民商法適用一般立法例的一般條款，以及民俗習慣與商事習慣的區(qū)分問題，《民法總則》均沒有作出規(guī)定。

關(guān)于正式商業(yè)行規(guī)的適用順位，有不同觀點，一說為補充說，認為制定法優(yōu)于習慣適用[37]，具體到商事糾紛的處理中，只要制定法有規(guī)定，就應(yīng)適用制定法的規(guī)定，僅在制定法沒有規(guī)定的情形下適用商事習慣。另一說為優(yōu)先說，但在正式商業(yè)行規(guī)的法源優(yōu)超對象上則存在分歧，有學者認為包括正式商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的商事習慣概括地優(yōu)先于成文法適用，有學者主張優(yōu)先于成文法中的任意性規(guī)范，有學者主張應(yīng)構(gòu)建體系化的優(yōu)先適用規(guī)則[38-39]。筆者認為，借鑒境外立法例并結(jié)合我國立法傳統(tǒng)，由于我國當下民商事立法奉行相對的民商合一立法體例[40-41]，同時立法機關(guān)偏重國家制定法為主導的法治思維，因而在規(guī)定正式商業(yè)行規(guī)的法源適用順序時，不宜采納我國臺灣地區(qū)和瑞士的立法模式，即一概將國家民事制定法和商事制定法放在首位，而將包括正式商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的商事習慣放在次要地位，而應(yīng)學習日本的法源適用順序規(guī)則，包括正式商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的商事習慣略后于商事制定法，但優(yōu)先于民事制定法適用，以滿足商法體系內(nèi)的法源自足性。

3. 設(shè)計正式商業(yè)行規(guī)法律適用的具體規(guī)則。首先，針對民俗習慣與商事習慣的區(qū)分問題，以及民事制定法、商事制定法和包括正式商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的商事習慣的適用順位一般條款設(shè)計問題，《民法總則》均沒有作出明確規(guī)定，出現(xiàn)了民法典編纂中商法條款的“加入不足”(16)現(xiàn)象，筆者認為，依據(jù)《民法總則》第11條為民事特別法留下的立法補充空間，應(yīng)在相關(guān)商事基本法(例如《商法通則》或有關(guān)商事單行法)中明確規(guī)定：“關(guān)于商事，本法和其他商事法律沒有規(guī)定者，民法沒有規(guī)定的，適用商事習慣”“前款規(guī)定的適用商事習慣，不得違背國家法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，對公序良俗不得違反”。

其次，通過最高人民法院的司法解釋或指導性案例等司法政策性文件[42]，(17)制定正式商業(yè)行規(guī)的具體適用指導規(guī)范，從而構(gòu)建正式商業(yè)行規(guī)的司法適用制度，該制度的完整內(nèi)容包括以下主要事項：

(1)定義條款。正式商業(yè)行規(guī)，是指在特定地區(qū)和行業(yè)內(nèi)得到交易雙方確認，且不違反國家法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定、不違反公序良俗，在商事活動中反復(fù)適用的交易習慣和行業(yè)慣例。關(guān)于交易習慣和行業(yè)慣例，我國現(xiàn)有的專門立法規(guī)則主要出現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第7條，“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱‘交易習慣’：(一)在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應(yīng)當知道的做法；(二)當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。對于交易習慣，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任?！逼渲校谝豁椀摹白龇ā鳖愃朴谛袠I(yè)慣例，而第二項的“做法”類似于交易習慣。正如前文分析，應(yīng)當采用比交易習慣內(nèi)涵和外延更為廣泛的商事習慣之概念，其中包括正式商業(yè)行規(guī)。如果商業(yè)行規(guī)為交易對方接受或成為業(yè)界普遍接受的交易行為規(guī)范，即構(gòu)成正式商業(yè)行規(guī)，該商業(yè)行規(guī)就成為交易雙方共同認可的交易習慣或行業(yè)慣例，由此可見，正式商業(yè)行規(guī)與交易習慣、行業(yè)慣例可以統(tǒng)稱為商事習慣，以至于實務(wù)中這三類“同類不同名”的商事習慣可以相互援用。

(2)范圍條款。具體界定可以適用正式商業(yè)行規(guī)的領(lǐng)域范圍，許可正式商業(yè)行規(guī)的法律適用范圍主要在非處罰性的商事私法領(lǐng)域，如公司、保險、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、合同商事交易等領(lǐng)域。在商事公法領(lǐng)域，如商事犯罪實行“罪刑法定”原則明確排除了商事習慣適用的空間[43-45]。

(3)實體條款。第一，規(guī)定正式商業(yè)行規(guī)適用之實體標準，即內(nèi)容上應(yīng)當符合四個要件：一是須有反復(fù)實踐的慣性之事實；二是適法性，即不違反與法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；三是不違背公序良俗；四是當事人無排斥適用之約定。第二，規(guī)定不同類型的商業(yè)行規(guī)之效力。當事人之間約定適用的商業(yè)行規(guī)(正式商業(yè)行規(guī))與當事人之間未約定適用的商業(yè)行規(guī)(非正式商業(yè)行規(guī))彼此發(fā)生法律適用沖突時如何予以協(xié)調(diào)？可借鑒《美國統(tǒng)一商法典》第1～205條的立法經(jīng)驗[46]，應(yīng)規(guī)定：如無相反的證據(jù)證明，當事人之間適用某一行業(yè)或地域的正式商業(yè)行規(guī)優(yōu)先于當事人之間適用的非正式商業(yè)行規(guī)。

(4)程序條款。相關(guān)條款主要規(guī)定當事人舉證責任歸屬問題，而此屬于司法適用商事習慣的疑難問題[47-48]。需要明晰的是，正式商業(yè)行規(guī)具有規(guī)范和事實的雙重屬性，在司法運用中，既可能會成為法院裁判三段論的法律依據(jù)的大前提，也有可能會作為判決中的事實認定的小前提。作為大前提的正式商業(yè)行規(guī)須要司法機關(guān)“主動適用”，作為小前提的正式商業(yè)行規(guī)，則須要當事人舉證。如《美國統(tǒng)一商法典》第1～205條第2款規(guī)定：“此種慣例是否存在及其適用范圍，應(yīng)作為事實問題加以證明。如果可以證明此種慣例已載入成文的貿(mào)易規(guī)范或類似的書面文件中，該規(guī)范或書面文件應(yīng)由法院解釋?！痹谖覈淌聦徟羞^程中，若涉及事實上的正式商業(yè)行規(guī)舉證問題，仍遵循“誰主張誰舉證”的一般原則，但對于一些疑難、復(fù)雜的商事案件，為了案情查明起見，法院可依職權(quán)咨詢商會組織、行業(yè)協(xié)會調(diào)查取證，確保司法公正[49]?？傊?，對于正式商業(yè)行規(guī)的舉證責任，應(yīng)當根據(jù)行規(guī)的不同性質(zhì)、商事案件的具體情況確立舉證方式，對于雙方均認可的商業(yè)行規(guī)相關(guān)證據(jù)，法官可直接采信，以貫徹落實商人自治之精神。

(5)論證條款。相關(guān)條款規(guī)范適用具體的正式商業(yè)行規(guī)在法官論述中的說理論證。與正式立法不同，正式商業(yè)行規(guī)作為商業(yè)慣例雖然具有法律約束力，但其出現(xiàn)在市場交易中自發(fā)形成的，因此缺乏立法程序而使其權(quán)威性不足，且因其不成文而存在公示性不足的問題，這更需要司法機關(guān)在適用時進行充分的說理，保證商業(yè)行業(yè)法律適用的說服力。

最后，正式商業(yè)行規(guī)的正確法律適用，僅依靠司法機關(guān)發(fā)揮個案裁量[50]是片面的，亟待健全公私權(quán)協(xié)作為框架、司法裁判為中心、行業(yè)協(xié)會商會為抓手[51]的調(diào)查、收集、甄別、認定正式商業(yè)行規(guī)的社會整體運作機制。健全該運作機制包括正式商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的商事習慣的社會整體運作機制重要一環(huán)是落實調(diào)查、收集商事習慣的機構(gòu)。可在省、自治區(qū)、直轄市的縣級以上人大法工委或司法行政部門會同行業(yè)協(xié)會商會成立正式商業(yè)行規(guī)調(diào)查辦公室，調(diào)查當?shù)厣虡I(yè)行規(guī)，由該地人大常委會審定，對合于公序良俗的正式商業(yè)行規(guī)，予以公告，并報省級人大常務(wù)委員會備案，以供司法裁判時參考。

此種集中“創(chuàng)設(shè)”的正式商業(yè)行規(guī)，對于商事裁判有一定間接適用意義。此外，筆者建議，可在審理商事案件的專門裁判機構(gòu)內(nèi)設(shè)立正式商業(yè)行規(guī)審查部門。此舉類似于法國巴黎商事法院設(shè)立“行業(yè)慣例處”，1984年以來有一百多種行業(yè)登記了它們的慣例和行規(guī)，為法官運用商事習慣提供了有效途徑。

(二) 非正式商業(yè)規(guī)范的適用問題

在前述有關(guān)商業(yè)行規(guī)是否有效的法院案例的統(tǒng)計中，筆者注意到，由于沒有明確的正式商業(yè)行規(guī)與非正式商業(yè)行規(guī)的分類標準，大多數(shù)商業(yè)行規(guī)被法院認定屬于有效的正式商業(yè)行規(guī)，只有少部分商業(yè)行規(guī)被法院認定為不具有法律約束力的非正式商業(yè)行規(guī)。歸入后者的案例中，法官認為商業(yè)行規(guī)不是交易習慣，因此不影響民商事法律關(guān)系的比例最高。由此可見，以是否構(gòu)成交易習慣為標準進行的正式商業(yè)行規(guī)與非正式商業(yè)行規(guī)分類具有法律適用意義。

進一步分析非正式商業(yè)規(guī)范，該行規(guī)主要是指由行業(yè)協(xié)會商會制定的，僅在商業(yè)行業(yè)組織內(nèi)部參與者范圍內(nèi)適用的自律規(guī)則，其內(nèi)容大致涉及商業(yè)行業(yè)自律管理、生產(chǎn)銷售守則、質(zhì)量標準、同業(yè)合作等。另外，在市場經(jīng)濟發(fā)達國家，非正式商業(yè)規(guī)范以及相關(guān)商業(yè)行業(yè)內(nèi)部的爭端解決機制，例如行業(yè)仲裁，一直是調(diào)整商業(yè)行業(yè)內(nèi)部關(guān)系的重要途徑。比如在美國，其鉆石、棉花、農(nóng)產(chǎn)品、飼料等商業(yè)行業(yè)中，都存在統(tǒng)一而穩(wěn)定的非正式商業(yè)規(guī)范。這些規(guī)范在理論上一般被視為具有自律規(guī)范特點“私人法律體制”，以區(qū)別于國家制定法的“公共法律體制”[52]。以美國棉花行業(yè)為例，其建立的以非正式商業(yè)規(guī)范為基礎(chǔ)，以聲譽機制、行業(yè)仲裁為途徑的商業(yè)行業(yè)規(guī)范體系，就是一個與國家制定法并行的另一個規(guī)范系統(tǒng)，且在商業(yè)行業(yè)內(nèi)部的適用效率顯著高于國家制定法。這一自律規(guī)范系統(tǒng)的特點是：第一，雖然行業(yè)仲裁庭裁決的實施也可以借助于法院的確認支持，但是這種情況很少見；第二，如果商業(yè)行業(yè)組織內(nèi)部參與者不執(zhí)行行業(yè)仲裁庭的裁決，當事人將被排除出各個行業(yè)協(xié)會商會或者行業(yè)交易所，而且這種排斥措施將在商業(yè)行業(yè)內(nèi)被廣泛地公告；第三，行業(yè)內(nèi)的成員關(guān)系對于成員將來的交易發(fā)展和商業(yè)利益至關(guān)重要；第四，經(jīng)濟利益、聲譽機制和準入機制的“懲罰”，替代了國家制定法獨占的法律強制力，保證了非正式商業(yè)規(guī)范的實施。

但是，從我國民商事立法的實際出發(fā)，無論是民商事基本法，還是商事基本法抑或是商事單行法中，都不宜規(guī)定非正式商業(yè)規(guī)范的法律適用問題，理由如下：

首先，雖然在一些市場經(jīng)濟發(fā)達國家的非正式商業(yè)規(guī)范對商事關(guān)系的調(diào)整具有重要作用，但是幾乎沒有國家或地區(qū)將規(guī)定為法源。相反，這些國家或地區(qū)都將包括正式商業(yè)行規(guī)在內(nèi)的商事習慣卻納為商法補充法源；其次，非正式商業(yè)規(guī)范在適用范圍上一般只局限于商業(yè)行業(yè)組織內(nèi)部參與者之間。換言之，它并不能像正式商業(yè)行規(guī)那樣得到廣泛的適用。因此法院或仲裁庭在商事法律缺位的情況下，也不宜主動把非正式商業(yè)規(guī)范作為補充法源而普遍適用，除非交易雙方當事人約定(一般應(yīng)明示約定)選擇適用而轉(zhuǎn)化為正式商業(yè)規(guī)范；最后，非正式商業(yè)規(guī)范作為行業(yè)自律規(guī)范，其對商業(yè)行業(yè)內(nèi)商人競爭行為的約束行為，有時會涉及對競爭行為的不當限制，也可能涉及對勞動者權(quán)益與消費者權(quán)益的損害，所以對于非正式商業(yè)行規(guī)涉及商法和經(jīng)濟法的交叉領(lǐng)域，對此法律規(guī)制需兼具私法和公法屬性。因此各國的立法中，一般將非正式商業(yè)規(guī)范的缺陷問題(例如非正式商業(yè)行規(guī)限制競爭的問題)規(guī)制規(guī)定于反不正當競爭法或反壟斷法，以及在行業(yè)協(xié)會法或商會法中加以管理，并在司法上將違法的非正式商業(yè)行規(guī)評價為無效，否定其法律適用。

四、 結(jié) 語

黨的十九大報告提綱挈領(lǐng)地指明：“打造共建共治共享的社會治理格局……加強社區(qū)治理體系建設(shè)，推動社會治理重心向基層下移，發(fā)揮社會組織作用，實現(xiàn)政府治理和社會調(diào)節(jié)、居民自治良性互動?！痹谏淌禄顒又校肮步ü仓喂蚕淼纳鐣卫砀窬帧斌w現(xiàn)為國家如何培育并規(guī)范營商環(huán)境。在法治建設(shè)中，則體現(xiàn)為符合法律規(guī)范特征、具有法律約束力的正式商業(yè)行規(guī)如何被吸納入民商法法源并在民商事司法中運行，以及非正式商業(yè)行規(guī)如何輔助規(guī)范法律社會實踐。《民法總則》第10條將習慣納入民法法源，但沒有區(qū)分民俗習慣和商事習慣，二者在立法上有適用范圍、適用順位以及具體規(guī)則之別，在司法上調(diào)查、收集、甄別、認定的制度更有所不同，需要在學理上予以深入探究。商業(yè)行業(yè)組織制定的商業(yè)行規(guī)類型化為其法律適用的第一步，而后承認符合法律規(guī)范特征的正式商業(yè)行規(guī)具有法律約束力是第二步，由此才能真正兼顧尊重商事活動規(guī)律和實現(xiàn)法治秩序安定。

在《民法典》選擇“民商合一”立法模式的背景下，《民法典》對商法規(guī)范的容量十分有限，商法何處容身？一個基本的觀點是：立法、司法、社會自治的多元化制度安排是我國商法發(fā)展的必經(jīng)之道。隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和繁榮，中國的商法必定繼續(xù)擴張，具體而言，立法方面通過《商事通則》及相關(guān)商事單行法進行商法規(guī)則安排，司法方面通過民商事審判分立完善商法規(guī)則適用，社會自治方面通過行業(yè)協(xié)會等社會中介機構(gòu)孕育商事自治規(guī)范的產(chǎn)生?！皢柷堑们迦缭S，為有源頭活水來”，從商法發(fā)展“先有商事自治法，后有商事國家法”的先后規(guī)律來看，商事自治規(guī)范，特別是商業(yè)行規(guī)的健康有序發(fā)展正是上述商事多元化制度安排的源泉所在。