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作者：辛宇翔

無論是首次公開發(fā)行股票（IPO）抑或是申請在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌（新三板掛牌）的外商投資企業(yè)（以下統(tǒng)稱“申請人”），其股東是由境內(nèi)居民（多為其實際控制人）在境外設(shè)立之特殊或非特殊目的公司的情形并不鮮見。許多境內(nèi)居民在境外設(shè)立公司時并未依法履行外匯登記手續(xù)，該公司返程投資時亦未履行外匯登記手續(xù)。登記手續(xù)的缺失是否會構(gòu)成此類外商投資企業(yè)申請股票發(fā)行上市或者掛牌的實質(zhì)性障礙？
筆者查詢發(fā)現(xiàn)，自2010年起至今，在IPO和新三板掛牌的申請人中，不少企業(yè)當初并未辦理外匯登記手續(xù)（見下表），審核部門要求申請人律師，對表中所列企業(yè)未進行外匯登記的問題發(fā)表明確意見，這些申請人最終成功通過審核。


我國近年來關(guān)于外匯登記的有關(guān)法律規(guī)定主要包括：
1、《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)【2005】75號）【以下簡稱“75號文”】
?    一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資(包括可轉(zhuǎn)換債融資)為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。本通知所稱“返程投資”，是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。
?    二、境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應持以下材料向所在地外匯分局、外匯管理部(以下簡稱“外匯局”)申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
?    八、本通知實施前，境內(nèi)居民已在境外設(shè)立或控制特殊目的公司并已完成返程投資，但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，應按照本通知規(guī)定于2006年3月31日前到所在地外匯局補辦境外投資外匯登記。境內(nèi)居民補辦境外投資外匯登記后，外匯局可為相關(guān)境內(nèi)企業(yè)辦理外資、外債外匯登記手續(xù)
?     十二、境內(nèi)居民違反本規(guī)定構(gòu)成逃匯及其他外匯管理違規(guī)行為的，外匯局應按照《中華人民共和國外匯管理條例》及有關(guān)規(guī)定進行處罰。
2、《個人外匯管理辦法實施細則》（匯發(fā) 【2007】1號）【以下簡稱“1號文”】
?    第十六條 境內(nèi)個人對外直接投資應按國家有關(guān)規(guī)定辦理。所需外匯經(jīng)所在地外匯局核準后可以購匯或以自有外匯匯出，并辦理相應的境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)個人及因經(jīng)濟利益關(guān)系在中國境內(nèi)習慣性居住的境外個人，在境外設(shè)立或控制特殊目的公司并返程投資的，所涉外匯收支按《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》等有關(guān)規(guī)定辦理。
3、《中華人民共和國外匯管理條例》（2008年8月1日修訂）
?    第十七條　境內(nèi)機構(gòu)、境內(nèi)個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應當按照國務院外匯管理部門的規(guī)定辦理登記。國家規(guī)定需要事先經(jīng)有關(guān)主管部門批準或者備案的，應當在外匯登記前辦理批準或者備案手續(xù)。
4、《境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)【2009】30號）【以下簡稱“30號文”】
?    第七條 境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資獲得境外直接投資主管部門核準后，持下列材料到所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記：
（一）書面申請并填寫《境外直接投資外匯登記申請表》（格式見附件1）；
（二）外匯資金來源情況的說明材料；
（三）境內(nèi)機構(gòu)有效的營業(yè)執(zhí)照或注冊登記證明及組織機構(gòu)代碼證；
（四）境外直接投資主管部門對該項投資的核準文件或證書；
（五）如果發(fā)生前期費用匯出的，提供相關(guān)說明文件及匯出憑證；
（六）外匯局要求的其他材料。
5、《境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理操作規(guī)程》（匯發(fā)【2013】19號）【以下簡稱“19號文”】
?    1. 境內(nèi)居民個人應在其境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局辦理登記；境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益分布于不同地區(qū)的，應選擇其中一家主要企業(yè)所在地的外匯局集中辦理登記。
?    3. 境內(nèi)居民個人辦理登記之前，可在境外先行設(shè)立特殊目的公司，但在登記完成前，該特殊目的公司不得發(fā)生境外融資、股權(quán)變動或返程投資等實質(zhì)性資本或股權(quán)變動。
?     4. 境內(nèi)居民個人通過不屬于匯發(fā)［2005］75號文件所指“特殊目的公司”性質(zhì)的境外企業(yè)對境內(nèi)進行直接投資，在如實披露其境內(nèi)控制人信息并被標識為“非特殊目的公司返程投資”后，如申請將該境外企業(yè)轉(zhuǎn)為特殊目的公司，適用本操作規(guī)程。該境外企業(yè)不受特殊目的公司登記完成前不得發(fā)生返程投資規(guī)定的限制。
?    5. 按照“先處罰，后補辦登記”原則辦理特殊目的公司補登記。
6、《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）    
?    第二條　本辦法所稱境外投資，是指在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）通過新設(shè)、并購及其他方式在境外擁有非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他權(quán)益的行為。
?    第八條　商務部和省級商務主管部門應當依法辦理備案和核準，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務。商務部和省級商務主管部門通過"境外投資管理系統(tǒng)"（以下簡稱"管理系統(tǒng)"）對企業(yè)境外投資進行管理，并向獲得備案或核準的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。
7、《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)【2014】37號）【以下簡稱“37號文”】
?    一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。
本通知所稱“返程投資”，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項目（以下簡稱外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。
?    三、境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。
?    十二、本通知實施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進行行政處罰。
2009年，國家外匯管理局發(fā)布了30號文，該文件對境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資的相關(guān)外匯管理問題作出了具體的規(guī)定，并明確規(guī)定了對境內(nèi)機構(gòu)境外直接投資實施外匯登記制度。2014年，商務部出臺了《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號），該辦法第二條規(guī)定，境外投資是指在我國依法設(shè)立的企業(yè)通過新設(shè)、并購等方式在境外設(shè)立非金融企業(yè)或取得既有非金融企業(yè)的所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。該規(guī)定適用的主體同樣是在我國依法設(shè)立的企業(yè)，不適用于境內(nèi)自然人?！吨腥A人民共和國外匯管理條例》第三章第十七條規(guī)定了“境內(nèi)機構(gòu)、境內(nèi)個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應當按照國務院外匯管理部門的規(guī)定辦理登記”，1號文第三章第十六條中也提到，“境內(nèi)個人對外直接投資應按國家有關(guān)規(guī)定辦理。所需外匯經(jīng)所在地經(jīng)外匯局核準后可以購匯或以自有外匯匯出，并辦理相關(guān)的境外投資外匯登記手續(xù)”。但是上述法律法規(guī)都只是作了簡單的原則性規(guī)定。雖然國家外匯管理局于2005年出臺了75號文、2013年出臺了19號文，規(guī)定了境內(nèi)居民自然人到境外投資設(shè)立或控制特殊目的公司融資及返程投資的情形，對于不是以股權(quán)融資為目的，而是設(shè)立非特殊目的實業(yè)公司的情形則不能適用。由于境內(nèi)自然人境外投資登記管理的有關(guān)規(guī)定缺乏可操作的審批流程指引，導致不少地方國家外匯管理部門暫不給境內(nèi)自然人境外投資作外匯登記管理。
筆者總結(jié)各成功過會的上述案例，認真對相關(guān)法律規(guī)定解讀后認為，可以從以下幾個方面考慮清除外匯登記缺失可能導致的法律障礙。

一、說明境外公司不屬于特殊目的公司，不需外匯登記
首先，律師應當對該境外公司是否屬于特殊目的公司發(fā)表明確的意見。如能有效說明該境外公司不屬于特殊目的公司，按當時的法律法規(guī)不需進行外匯登記的，則可以節(jié)約大量時間和成本。例如上表案例中的雅本化學，發(fā)行人律師即解釋說明境內(nèi)10位自然人出資設(shè)立香港雅本（雅本化學股東）的出資系來源于境外收入和境外借款，根據(jù)75號文，只有境內(nèi)居民以境內(nèi)資產(chǎn)設(shè)立的境外公司才可被稱為特殊目的公司，因而香港雅本并不屬于特殊目的公司，該解釋最終得到了證監(jiān)會的認可并成功過會。又或者，發(fā)行人以境外公司并非以股權(quán)融資為目的而設(shè)立，而是以為享受外資優(yōu)惠政策而返程設(shè)立外商投資企業(yè)的原因來進行解釋，例如上表中的圣萊達電器，在其補充法律意見書（二）中即披露，香港愛普爾（即境內(nèi)自然人設(shè)立的境外公司）的設(shè)立不違反外管局75號文關(guān)于外匯管理登記方面的規(guī)定。發(fā)行人律師解釋稱，香港愛普爾的股東分別為楊寧恩、金根香、楊青均屬于境內(nèi)居民自然人。上述三名自然人股東投資香港愛普爾的目的是為了在境內(nèi)進行投資，而并非“以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的”。 因此，香港愛普爾不屬于特殊目的公司。2010年6月7日，國家外匯管理局寧波市分局出具對發(fā)行人提交的《關(guān)于對圣萊達無需補登記出函的請示》的復函，也明確認定香港愛普爾不屬于75 號文規(guī)定的特殊目的公司，無需辦理特殊目的公司外匯登記。而在國家外匯管理局發(fā)布37號文之后，原75號文被廢止，新規(guī)對特殊目的公司的定義也進行了拓寬，從原有的“以股權(quán)融資為目的”變成了“以投融資為目的”，將“以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”拓寬為“以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益”，從定義上來看，范圍加大了許多。如按照37號文的精神，則雅本化學顯然無法再按照其原有的解釋獲得審核部門的認可，而圣萊達對于境外公司設(shè)立的目的在于境內(nèi)投資也無法越過37號“投融資”的定義門檻。但是筆者認為，在37號文對設(shè)立目的由“股權(quán)融資”轉(zhuǎn)變?yōu)椤巴度谫Y”的變化背景下，也并不應當完全沒有解釋的空間。因為如果按照通常的文義理解，意味著即使是設(shè)立實業(yè)經(jīng)營的公司，都將屬于37號文所說的特殊目的公司的范疇。由于37號文只是對其定義進行了改變，而未對特殊目的公司的范圍進行明確的說明和列舉，實際上對特殊目的公司與非特殊目的公司的界線依然難以明朗化，況且如果對投融資進行一般寬泛的解釋，則所有境外投資的公司應當都屬于特殊目的公司，那么按此邏輯，就不應存在“非特殊目的公司”一說，而在19號文中，對明確規(guī)定了非特殊目的公司的處理方式。因此，雖然37號對特殊目的公司的定義作出了改變，但仍然存在不明確清晰的地方，需要外管局出臺更為細致的操作指引。在未有更細致的指引之前，對境外公司是否屬于特殊目的公司，律師一方面需要根據(jù)其實際情況進行論證解釋；另一方面，如果當?shù)赝鈪R管理局能夠出具文件（例如圣萊達案例中寧波外管局出具的說明），證明該在境外設(shè)立的公司不屬于特殊目的公司，不需進行補登記的，則可以作為對律師意見強有力的補充支持。

二、承認境外公司屬于特殊目的公司，按規(guī)定補登記
如果發(fā)行人律師認為無法有效說明境外公司不屬于特殊目的公司（特別是在37號文對特殊目的公司定義進行拓寬之后），且地方外匯管理局能夠進行外匯補登記的，則進行外匯補登記也可以得到審核部門的認可。由于37號文第十二條明確規(guī)定了，“本通知實施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進行行政處罰”。因此，補登記作為一種法定措施，其合法性和有效性毋庸置疑。作為補充支持，律師需要對投資資金來源是否合法，境外投資設(shè)立企業(yè)以及返程投資是否合理等作出說明，并說明境內(nèi)居民在投資設(shè)立境外企業(yè)時未進行外匯登記并不違反當時有效的外匯管理法律規(guī)定，且事后已經(jīng)及時按照國家外匯管理局的文件規(guī)定進行了補登記，因此該系列行為均屬合法有效，不構(gòu)成上市或掛牌的實質(zhì)障礙。例如2014年在新三板掛牌的展唐科技，其實際控制人曹剛為境內(nèi)自然人，其于2012年在香港設(shè)立CGmobile Holdings（后成為展唐科技的股東）時，未辦理外匯登記手續(xù)。國家外匯管理局上海市分局認為CGmobile Holdings應屬于75號文規(guī)定的特殊目的公司，曹剛應按照75號文的規(guī)定辦理境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯補登記手續(xù)，并受理了曹剛外匯補登記的申請，并最終為曹剛在香港設(shè)立CGmobile Holdings辦理了外匯補登記手續(xù)。因此，申請人律師認為曹剛雖未辦理個人境外投資外匯登記手續(xù)，程序上存在瑕疵，但鑒于國家外匯管理局上海市分局已為曹剛補辦了境外直接投資外匯登記，該不規(guī)范行為已經(jīng)得到糾正，符合現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件的規(guī)定，因此，不構(gòu)成申請掛牌的實質(zhì)性法律障礙。最終，展唐科技于2014年2月19日在新三板成功掛牌。在IPO中，上表中的銀禧科技同樣是補辦了外匯登記從而成功過會的案例。北京國楓律師事務所在補充法律意見書（二）中披露，發(fā)行人實際控制人譚頌斌1997年投資銀華實業(yè)（香港）時，《境外投資外匯管理辦法》僅針對國內(nèi)企業(yè)法人或其他經(jīng)濟組織，沒有明確的外匯法律法規(guī)對境內(nèi)自然人投資設(shè)立的境外公司行為進行規(guī)范。根據(jù)75號文的規(guī)定，2007年6月12日，國家外匯管理局以《國家外匯管理局關(guān)于廣東銀禧科技有限公司收購外商股權(quán)所涉及外匯管理問題的批復》（匯復【2007】197號），同意國家外匯管理局廣東省分局為境內(nèi)居民譚頌斌，就其持有的銀禧集團(前身為銀華實業(yè))和香港銀禧工程塑料有限公司(現(xiàn)更名為博信發(fā)展)股權(quán)事項，補辦境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記事宜。2007年6月25日，譚頌斌取得了國家外匯管理局廣東省分局下發(fā)的《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》（該登記表記載返程投資的境內(nèi)企業(yè)名稱為銀禧有限和銀禧工塑，為其補辦了相關(guān)外匯登記手續(xù)并完成了返程投資登記手續(xù)）。因此，發(fā)行人律師認為，譚頌斌投資銀華實業(yè)（香港）時未辦理外匯登記手續(xù)的情形不違反當時適用的外匯管理規(guī)定，且其已根據(jù)國家外匯管理局的有關(guān)批文補辦了外匯登記手續(xù)，故此該等情形不構(gòu)成本次發(fā)行上市的法律障礙。從前述兩案例來看，既有申請人律師認為境內(nèi)實際控制人未辦理外匯登記手續(xù)屬于程序瑕疵的，也有發(fā)行人律師認為未辦理外匯登記手續(xù)不違反當時的外匯管理規(guī)定的，但是只要申請人辦理了外匯補登記，則都不構(gòu)成法律上的障礙。目前，雖然75號文已被37號文廢止，但由于37號延續(xù)繼續(xù)保留了外匯補登記的規(guī)定，因此，并不影響律師采取同樣的補登記措施來清除發(fā)行或者掛牌的障礙。

三、在補登記之前被外匯管理局處罰的，應申請出具非重大處罰的說明
值得注意的是，無論是75號文第十二條還是37號文第十二條，都有對未辦理外匯登記進行處罰的規(guī)定，同時，19號文有“先處罰，后補登記”的規(guī)定，因此許多地方外匯管理局對于外匯補登記都秉承著“先處罰，后補登記”的原則。如果地方外匯管理局在進行補登記之前，依法先對境內(nèi)個人進行了行政處罰的，則要考慮到是否符合IPO發(fā)行或者新三板掛牌條件中公司及其控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不存在重大違法違規(guī)行為的實質(zhì)標準。為保險起見，申請人最好能取得地方外匯管理局出具的非重大行政處罰的說明。如無法取得該說明的，針對被實施機關(guān)處以罰款的行為，需要由主辦券商和律師能夠依法合理說明該行為不屬于重大處罰行為，相對于實施機關(guān)出具的非重大行政處罰說明，主辦券商和律師的解釋是否能被審核機關(guān)接受，存在一定的風險。在北京大成律師事務所關(guān)于中際裝備（300308）首次公開發(fā)行的補充法律意見書（一）中，披露了發(fā)行人主要股東澤輝實業(yè)之實際控制人辛紅因辦理外匯補登記受到外管局處罰，并同時取得了“非重大行政處罰說明”的事項。澤輝實業(yè)系一家香港公司，由境內(nèi)自然人辛紅于2008年1月22日向王彥波全資收購而來，其后，由辛紅控股的澤輝實業(yè)受讓了張如昌所持有的發(fā)行人25%的股權(quán)，在系列股權(quán)收購的過程中，辛紅未辦理境內(nèi)居民境外投資外匯登記手續(xù)。主管機關(guān)山東煙臺龍口外管局認為，澤輝實業(yè)應屬于75號文規(guī)定的特殊目的公司，辛紅應按照75 號文的規(guī)定辦理外匯登記手續(xù)。因此，依照 “先處罰，后補辦登記”原則，國家外匯管理局煙臺市中心支局外匯檢查部門于2011年9 月14 日下發(fā)《行政處罰決定書》（煙匯罰【2011】16號），認定由于辛紅控股的澤輝實業(yè)受讓張如昌的股權(quán)未辦理境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯登記，違反了75 號文的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條的規(guī)定，煙臺市中心支局對辛紅的違法行為處以人民幣3萬元罰款。同時，根據(jù)國家外匯管理局煙臺市中心支局于2011年9 月出具的《證明》，辛紅因其控制境外公司澤輝實業(yè)（香港）有限公司未按照有關(guān)規(guī)定及時辦理外匯登記手續(xù)，所受到的處罰不屬于重大違規(guī)行為處罰。2011年9 月16 日，國家外匯管理局龍口市支局據(jù)此為其辦理了個人境外投資外匯補登記手續(xù)。大成律師事務所認為，由于辛紅所受到的處罰不構(gòu)成重大違法違規(guī)行為，因此，不會構(gòu)成本次發(fā)行的實質(zhì)性障礙。在本案例中，由于主要股東的實際控制人辛紅順利取得了外管局出具的非重大處罰證明，使得補登記及行政處罰一事未成為發(fā)行障礙。

結(jié)語：無論是過去的75號文時代還是目前的37號文時代，外匯登記都是申請發(fā)行或者掛牌的外商投資企業(yè)不可回避的一項問題。雖然37號文對于返程投資登記總體上的態(tài)度更加積極開放，但由于37號文拓寬了對特殊目的公司的解釋，使得原先可以按照75文的定義將境外公司排除在特殊目的公司范圍之外的解釋變得更加困難，而有利的方面在于37號文對于補登記的手續(xù)規(guī)定得比較明確和寬松。因此，筆者認為，對于存在未辦理外匯登記的公司，原則上仍應按照上述三個步驟解釋該問題，即“合理解釋——辦理補登記——出具非重大處罰說明”的思路，合理解決未辦理外匯登記手續(xù)的問題。