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公司合規(guī)源于美國，已有60年的歷史，[1]在中國的提出也有若干年，但最早關(guān)心這一話題的僅僅是赴國外上市公司（合規(guī)于外國法）以及外國在華公司（合規(guī)于美國《反海外賄賂法》），并不普及。2006年的銀監(jiān)會《商業(yè)銀行合規(guī)風(fēng)險管理指引》以及2008年的證監(jiān)會《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》中的“合規(guī)”和“合規(guī)總監(jiān)”，以及國資委的“總法律顧問”制度，可以看成是中國法上引入這一制度的開始。

兩個公司治理危機(jī)事件層疊地促進(jìn)了一般公司去嚴(yán)肅審視這一機(jī)制。首先，肇始于2007年并大興于2011年的“中國概念股”公司在美國上市之后遭遇到各種信息披露和財務(wù)欺詐問題，引發(fā)了高度關(guān)注，[2]域外律所從此時開始提供合規(guī)引導(dǎo)的服務(wù)，但由于所引發(fā)的更多是民事賠償，范圍也局限于此類公司。其次，則是由于域外長臂管轄的存在，諸多跨國公司的風(fēng)險上升到可能遭受刑事處罰的層面，中興通訊、華為等案件，陡然成為了當(dāng)下學(xué)界和業(yè)界的熱點話題。具有國外業(yè)務(wù)的公司，開始采納有關(guān)合規(guī)的法律服務(wù)。合規(guī)成為新的律師業(yè)務(wù)的增長點。不僅如此，監(jiān)管部門也受到影響，強(qiáng)調(diào)合規(guī)概念，甚至已經(jīng)有部門出臺了針對一般公司的合規(guī)指引，如2019年7月9日發(fā)布的《浙江省企業(yè)競爭合規(guī)指引》。

今天通常所討論的合規(guī)，源于經(jīng)濟(jì)法的各領(lǐng)域，如反壟斷法、證券和金融監(jiān)管以及跨國商業(yè)行為，在制裁上這些領(lǐng)域的監(jiān)管和責(zé)任追究充當(dāng)了替代?，F(xiàn)在，其已經(jīng)擴(kuò)展到經(jīng)濟(jì)和社會規(guī)制的各個領(lǐng)域。合規(guī)從不同的部門興起，從最開始的分流和不同目標(biāo)，逐步在近年來合并成干流，并成為多個法律部門的共享制度。從經(jīng)濟(jì)和社會規(guī)制中的行為監(jiān)管，到作為刑事制裁的替代手段，再到公司法中的社會責(zé)任和注意義務(wù)，到最后，形成這一制度的共同目標(biāo)：引導(dǎo)公司成為“良善公民”（good citizen）。這是一個逐步演化、由分到合的過程。

因時勢而勃發(fā)的中國合規(guī)，在目前成為實踐熱點。但是源于美國并擴(kuò)展到世界范圍內(nèi)的這一制度，有許多值得檢討的地方，對其效果的爭議一直不斷，甚至被許多學(xué)者批評為失敗的制度?，F(xiàn)有中文研究對此關(guān)注更多是操作層面的模仿，而欠缺制度和理論層面的深入分析。中國式的公司治理、法治水平，和大陸法系的制度局限性，限制了合規(guī)的作用發(fā)揮。本文試圖在梳理合規(guī)的源流、并軌及其內(nèi)涵外延演變的基礎(chǔ)上，對其在理論上的爭議進(jìn)行回顧，對中國模式的合規(guī)制度背后的理論問題及其制度條件進(jìn)行檢討。

合規(guī)（compliance）是服從的含義，“規(guī)”是翻譯而來的，當(dāng)然“規(guī)”的含義是多重的，包括法律和倫理規(guī)范兩種，并不僅限于法。顯然，合法的內(nèi)涵要小，針對“硬法”（hard law），而對于是否應(yīng)當(dāng)包括“軟法”，后者更多表現(xiàn)為公司社會責(zé)任（CSR），有不同理解。[3]合規(guī)也被稱為“組織盡責(zé)”（organizationaldue diligence）。[4]按照美國律師協(xié)會（ABA）合規(guī)指南起草人之一保羅·E.麥格雷爾（ Paul E. McGreal ）的表述，“公司合規(guī)和倫理體系（ethics program）是符合法律立法和內(nèi)部倫理標(biāo)準(zhǔn)的，由組織行為規(guī)則、政策和程序構(gòu)成。為此，組織必須：首先，創(chuàng)造一個公司文化，教育和動員組織雇員，遵循法律規(guī)則和倫理規(guī)范而行事；其次，通過風(fēng)險評估、督導(dǎo)（monitoring）、審計和適當(dāng)?shù)募o(jì)律來阻止和發(fā)現(xiàn)違規(guī)。其挑戰(zhàn)是，在一個組織結(jié)構(gòu)、文化和法律環(huán)境內(nèi)，去識別和實施有效措施，以最好方式實現(xiàn)每個任務(wù)”。[5]

站在公司的立場上，合規(guī)更多和“風(fēng)險管理”（risk management）、“內(nèi)控體系”（internal control）聯(lián)系在一起。通常慣用的界定，一是COSO所界定的內(nèi)控和合規(guī)，包括五個要素：控制環(huán)境、風(fēng)險評估、控制程序、信息和交流以及督導(dǎo)；另一是指PCAOB所界定的，“由實體的董事會、管理層和其他人事執(zhí)行的，用于提供合理的與操作、匯報和合規(guī)相關(guān)的目標(biāo)實現(xiàn)的過程”。[6]公司的合規(guī)、風(fēng)控、內(nèi)控、內(nèi)審等，在每個公司中有分有合，或同或異，但都是“公司用于確保其雇員不違反適用規(guī)則、規(guī)制或者規(guī)范的一套程序”。[7]

合規(guī)作為一個制度，對于外部監(jiān)督者（規(guī)制者、執(zhí)法者、行業(yè)管理者、社會行動者）而言，是“組織采用的，防止違反法律和確保對外部權(quán)威的服從，由此采取步驟來發(fā)現(xiàn)違規(guī)的政策和控制系統(tǒng)”。[8]作為對法律服從的合規(guī)，通常認(rèn)為由三個要素組成：一是公司確立發(fā)現(xiàn)和阻止高頻發(fā)生的犯罪行為的內(nèi)部機(jī)制；二是這一機(jī)制應(yīng)當(dāng)持續(xù)完整地運作；三是盡管公司可以依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行特殊分工，但應(yīng)當(dāng)采取廣泛的預(yù)防措施。這些通常被更具象地形容為“一套正式行為準(zhǔn)則、一個合規(guī)部門和官員以及一個面向員工的熱線電話”。[9]

結(jié)合前述的軟硬法的區(qū)分，公司合規(guī)實際上有兩層：第一是阻止非法行為，尤其是防止諸如洗錢、內(nèi)幕交易、賄賂、會計和銀行欺詐，也包括違反規(guī)制，包括不當(dāng)價格政策等壟斷行為所引發(fā)的刑事和民事責(zé)任，以及屬于侵權(quán)的如工作場所性騷擾、職業(yè)安全、隱私以及環(huán)境保護(hù)等。在這個層面上，合規(guī)強(qiáng)調(diào)的是減少雇員的非法行為風(fēng)險，公司由此可以降低所承擔(dān)的上級（respondent superior）責(zé)任。第二個是合規(guī)體系通常會趨向和正向價值規(guī)范相符合，包括要求雇員遵守除了法律之外的公司內(nèi)的行為準(zhǔn)則和慣例。后者填補(bǔ)了正式法律規(guī)則和規(guī)制執(zhí)行機(jī)制的空白，也被稱為商業(yè)倫理規(guī)則或者與社會責(zé)任相關(guān)的內(nèi)容。這樣的兩種區(qū)分，也有學(xué)者形容為：合規(guī)與正直（integrity）。[10]

美國司法部《量刑指南手冊》§8B2.1(a)-(b)[11]提出了有效合規(guī)體系最低標(biāo)準(zhǔn)，組織應(yīng)當(dāng)：（1）采用應(yīng)有勤勉來阻止和發(fā)現(xiàn)犯罪行為；（2）促進(jìn)鼓勵倫理行為和守法承諾的組織文化。這一合規(guī)和倫理體系應(yīng)當(dāng)合理設(shè)計、實施和執(zhí)行，以實現(xiàn)在阻止和發(fā)現(xiàn)犯罪行為上的一般有效性。未能阻止或發(fā)現(xiàn)緊急違規(guī)，并不必然意味著體系不能一般性地阻止和發(fā)現(xiàn)犯罪行為，具體包括：（1）創(chuàng)造阻止和發(fā)現(xiàn)犯罪行為的標(biāo)準(zhǔn)和程序；（2）體系內(nèi)的所有級別都應(yīng)負(fù)責(zé)，并應(yīng)當(dāng)向管理者提供充分的資源和權(quán)威；（3）組織應(yīng)當(dāng)采用合理努力發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)通過應(yīng)有勤勉來發(fā)現(xiàn)，在具有實質(zhì)權(quán)限的組織人員從事非法活動，或者有其他與有效合規(guī)和倫理體系相沖突的行為的時候，剝奪其權(quán)限；（4）組織應(yīng)當(dāng)采用合理步驟，確保所有級別的人員以符合實際的方式交流合規(guī)和倫理體系的其他方面的標(biāo)準(zhǔn)和程序；（5）采用持續(xù)督導(dǎo)、審計和禁止報復(fù)的內(nèi)部建議/報告系統(tǒng)，包括定期對體系有效性進(jìn)行評估，建立允許匿名或保密的發(fā)布系統(tǒng)，以便雇員或代理人可以匯報或者提出建議；（6）采用明確的激勵和懲罰措施，促進(jìn)和推行合規(guī)與倫理行為；（7）發(fā)現(xiàn)違規(guī)之后，采取合理措施，作出適當(dāng)回應(yīng)，并阻止更多的不當(dāng)行為。2019年更新版，明確提出了12項評估合規(guī)體系有效性的指標(biāo)，并在《商業(yè)組織聯(lián)邦起訴原則》中明確提出了三個評價標(biāo)準(zhǔn)：[12]合規(guī)體系是否設(shè)計良好？是否有效實施？是否實際發(fā)揮作用？

合規(guī)應(yīng)當(dāng)“因人而異”，[13]但反諷的是，大多數(shù)公司都是類似的。[14]首先，大同小異的合規(guī)體系都要對員工進(jìn)行教育和培訓(xùn)。公司制定行為準(zhǔn)則，要求員工進(jìn)行記憶或背誦令行禁止的行為,分發(fā)員工手冊，其中包括公司的使命或者價值，以及具體的員工行為。比如防止利益沖突，涵蓋旅行、禮物往來以及各類休閑娛樂方面。其次，督導(dǎo)的目標(biāo)是保證公司政策目標(biāo)得以落實，迅速發(fā)現(xiàn)任何違規(guī)。直接督導(dǎo)從雇傭開始，所有員工應(yīng)當(dāng)接受經(jīng)常性的對其行為的監(jiān)督，包括鑒定、離職程序和監(jiān)督總結(jié)。間接督導(dǎo)采用熱線電話或者網(wǎng)站媒介以支持對不當(dāng)行為的投訴，也包括在商業(yè)交易之中使用巡視員或者外部審計。再次，合規(guī)需要強(qiáng)制執(zhí)行，主要是對違規(guī)人員追責(zé)，公司要配合執(zhí)法部門，對員工實施罰款、取消授權(quán)、降職甚至配合將其定罪入獄。[15]千篇一律的操作，導(dǎo)致合規(guī)成了可選擇度較低、同質(zhì)性較強(qiáng)的強(qiáng)制版本。[16]

公司合規(guī)在過往的60年內(nèi)，從非正式、被動反應(yīng)式向正式、積極踴躍式演化。最初屬于問題導(dǎo)向，是指公司向監(jiān)管機(jī)關(guān)作出行為承諾。1946年通用公司首先采用了反壟斷合規(guī)政策，所有公司官員均需要簽署符合反壟斷法從事活動的聲明，但是不能減輕處罰。1950年代，電氣設(shè)備制造業(yè)的幾家大公司，從事了固定價格、圍標(biāo)和分割市場的行為，[17]政府對此除了實施罰金外，還要求一些公司采用反壟斷合規(guī)體系。1966年，F(xiàn)TC主席Dixon提出，如果公司存在著符合法律的內(nèi)部體系，在有效監(jiān)督和誠實運營下，如果違規(guī)僅僅是粗心造成的，并迅速得到了糾正，那么公司對監(jiān)管機(jī)關(guān)的承諾是可信的。[18]

緣起于反壟斷法的合規(guī)在之后擴(kuò)展到了美國證監(jiān)會、稅務(wù)署等系統(tǒng)。1970年代水門事件中，檢察官發(fā)現(xiàn)很多公司在1972年總統(tǒng)選舉中提供非法政治獻(xiàn)金。證監(jiān)會和稅務(wù)署發(fā)現(xiàn)，非法賄賂和回扣行為在公司商業(yè)實踐之中非常普遍，于是制定了相應(yīng)的上市公司自愿信息披露制度。如果公司采用自我調(diào)查，并且向證監(jiān)會披露不當(dāng)行為，則可以減輕處罰。證監(jiān)會同時還要求存在不當(dāng)行為的公司作出承諾，改變其業(yè)務(wù)程序，采用外部審計。[19]

同時，1970年代，很多美國公司被發(fā)現(xiàn)廣泛存在對外國政府官員的賄賂行為，國會通過了《反海外賄賂法》，確立了有關(guān)公司在財務(wù)審計和同外國政府商業(yè)往來上的內(nèi)部控制的要求。

在證券法領(lǐng)域，不斷曝光的內(nèi)幕交易丑聞，暗示著有關(guān)市場在自愿披露和實施審計監(jiān)督方面的不足，國會在1988年通過了《內(nèi)幕交易和證券欺詐強(qiáng)行法》，將證券業(yè)對員工的監(jiān)督列入了強(qiáng)制要求。[20]證監(jiān)會在1990年代也強(qiáng)制要求投資銀行建立合規(guī)體系以防范欺詐行為。由于金融業(yè)內(nèi)不時發(fā)現(xiàn)欺詐財務(wù)報告，Treadway委員會建議發(fā)展公司行為準(zhǔn)則，該委員會之后確立的風(fēng)險與內(nèi)控系統(tǒng)成為行業(yè)普遍采用的標(biāo)準(zhǔn)。

1980年代中期，國防產(chǎn)業(yè)中的浪費和承包商欺詐丑聞引發(fā)了大眾和媒體的高度關(guān)注，里根總統(tǒng)組建了國防管理的帕卡德委員會，提出了一系列改進(jìn)方案，包括在國防產(chǎn)業(yè)承包商中建立倫理準(zhǔn)則，建議承包商自愿披露不當(dāng)行為，并提出可以將之作為一個減輕處罰的情節(jié)。同時還發(fā)布了國防系統(tǒng)內(nèi)的《承包商風(fēng)險評估指南》，其成為后續(xù)許多規(guī)制或者監(jiān)管機(jī)關(guān)采用的樣本。之后，司法部在政府采購中也采用了類似的制度。

合規(guī)的發(fā)展是一個不斷升級的過程。最開始是作為一種輕微違規(guī)監(jiān)管處罰的替代工具，要求公司承諾特定行為；[21]之后合規(guī)因素成為考慮減輕處罰的情節(jié)，然后逐漸成為監(jiān)管部門要求采用的一般機(jī)制。尤其是從國防部開始，出現(xiàn)了在合規(guī)中要求主動匯報和完全配合調(diào)查的義務(wù)。當(dāng)國防部發(fā)展出對公司內(nèi)的合規(guī)體系進(jìn)行評估的制度時，法律的執(zhí)法方式就又向前躍進(jìn)了一大步。實踐探索為之后的法定合規(guī)制度塑造了原型。這些法律上的變化，體現(xiàn)了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)規(guī)制的特性，被視為回應(yīng)型法的典型制度。[22]而回應(yīng)型監(jiān)管（responsive regulation），也成為了監(jiān)管領(lǐng)域的趨勢共識和代表性標(biāo)簽。

隨著經(jīng)濟(jì)和社會規(guī)制針對組織的處罰的增加，刑事責(zé)任的需要凸顯出來。組織量刑指南（聯(lián)邦量刑指南的一個章節(jié)）就是針對公司行為的。1984年的《量刑改革法》創(chuàng)設(shè)了一個量刑委員會，來制定量刑指南，其中涉及到對組織的緩刑和罰款事項。應(yīng)國會的要求，該委員會在1988年發(fā)布了草稿，其中并沒有規(guī)定若采用合規(guī)體系就可以減少罰金的機(jī)制，只是建議減少“累犯”。草案提醒法院，在決定量刑的時候，應(yīng)當(dāng)考慮阻遏的收益，是否會顯著超過對私人經(jīng)營活動的司法監(jiān)督的明顯成本。起草人提出，“這些指南的核心目的，是改善公司的自我監(jiān)督控制，增加內(nèi)部預(yù)警系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)未來犯罪行為的可能性”。[23]1991年4月，委員會制定了新的指南，明確了合規(guī)體系作為量刑處罰的考慮因素——如果存在有效的系統(tǒng)來阻止和發(fā)現(xiàn)違法行為時仍然存在違規(guī)，則可以在量刑打分上獲得獎勵，從而降低罰金。2004年的修訂要求合規(guī)應(yīng)推動組織文化，鼓勵倫理行為。指南的出現(xiàn)和不斷改進(jìn)，促成了合規(guī)成為正式的具有激勵效果的法律制度和普遍的商業(yè)實踐。有評價認(rèn)為指南是精心起草、累年經(jīng)驗和專家意見的產(chǎn)品。[24]

“胡蘿卜加大棒”成為這一制度的標(biāo)志性形容詞。司法部副部長撰寫的“湯普森備忘錄”，可能是胡蘿卜中最大的一根，規(guī)定檢察官在對組織進(jìn)行調(diào)查、指控和辯護(hù)交易的時候，應(yīng)當(dāng)考慮9個因素，其中3個涉及到有效的公司合規(guī)體系：“公司及時和自愿披露錯誤行為，表現(xiàn)出愿意配合調(diào)查其代理人的意愿，如必要，放棄公司的律師—客戶（attorney-client）保密和工作底稿（work product protection）保護(hù)權(quán)利”；“存在并且是充分的公司合規(guī)體系”；“公司的救濟(jì)行動，包括實施或改進(jìn)有效公司合規(guī)體系的任何努力、更換負(fù)責(zé)的管理層，對錯誤行為人進(jìn)行紀(jì)律處分或者開除、支付補(bǔ)償，以及與相關(guān)政府人員合作等”。[25]

濫觴于經(jīng)濟(jì)規(guī)制，蔓延到社會規(guī)制和行政規(guī)制，興盛于刑事制裁的合規(guī)，更多是一種法律上的考慮。然而，從公司及其治理的視角來看，合規(guī)更多表現(xiàn)為商業(yè)倫理、CSR的內(nèi)容，也就是量刑指南中所指向的倫理目標(biāo)。CSR也是公司商業(yè)實踐內(nèi)在發(fā)展出來的，合規(guī)僅僅是第一代CSR的一部分，[26]法律不過是復(fù)制、擴(kuò)大了這一既有實踐而已。

CSR的興起，和三個社會經(jīng)濟(jì)條件的變化及思潮是相聯(lián)系的。首先，1960年代后美國大型公司進(jìn)入了多元化經(jīng)營時代，兩權(quán)分立進(jìn)一步加強(qiáng)，公司治理上管理中心主義和經(jīng)營管理思想中的精英主義盛行。CSR有助于管理層實現(xiàn)權(quán)力集中，獨立于股東控制，推行特定的理念。其次，跨國公司的興起中，當(dāng)一個企業(yè)從法治發(fā)達(dá)國家擴(kuò)展到法治程度較低國家的時候，其所需要遵守的法律規(guī)則就有所變化。許多原本遵守高標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)，面臨著“隨行就市、入鄉(xiāng)隨俗”還是“礪行厥初、嚴(yán)格自律”的選擇。CSR起到了用倫理、社會責(zé)任來填補(bǔ)跨國公司在不同法律和規(guī)制水平國家間的行為標(biāo)準(zhǔn)落差的作用。再次，CSR也受到1980年之后以歐美為中心的政治體系中不斷強(qiáng)化的人權(quán)觀念的推動，其中典型的代表是1977年發(fā)源于美國的蘇利文原則（Sullivan principles）。從牧師Sullivan呼吁公司抵制南非的黑白種族隔離政策開始，積極承擔(dān)某類價值責(zé)任的內(nèi)容不斷擴(kuò)展到環(huán)境保護(hù)、消費者安全、勞動保護(hù)等領(lǐng)域。

公司本身的擴(kuò)張發(fā)展同樣帶來了對合規(guī)的需要，包括橫向范圍的公司不斷的跨國、多元化、多事業(yè)部（multi-division model）模式的發(fā)展，以及縱向范圍內(nèi)公司權(quán)力體系的改變，包括兩權(quán)分立的加強(qiáng)、權(quán)力集中和向下授權(quán)的同時擴(kuò)張。如何在廣袤的地理范圍、不同的政治—經(jīng)濟(jì)—法律之間實施有效的管理，在防控風(fēng)險，內(nèi)控制度、風(fēng)險管理、流程重組中以及大量長期的依賴于外包的審計、訴訟、評估等專業(yè)化中介服務(wù)等事務(wù)中進(jìn)行有效的管理，公司需要一些被正式表達(dá)并且明確維持的價值觀念。在這樣的動力下，早期諸多的跨國公司設(shè)立了合規(guī)官，被稱之為“首席倫理官”（Ethical Chief Officer, ECO），以巡視的方式，向董事會匯報不當(dāng)制度、經(jīng)營行為和員工違規(guī)活動，以便在不同的“規(guī)則區(qū)域”協(xié)調(diào)龐大組織的行為，從而保持組織行為與標(biāo)準(zhǔn)的一致性。

Dodd教授指出，當(dāng)公司股東之間出現(xiàn)了修改章程等沖突，公司法的實用主義解決方案是保護(hù)權(quán)力的完整性，讓小股東取得異議評估價值離開公司。這就意味著通過公司民主或者司法審查的方式去解決權(quán)力行使問題，是存在先天缺陷的。傳統(tǒng)模式的失敗，促使他最早提出了利益攸關(guān)者公司治理和CSR。[27]

1930年代開始，證券法和證券交易法隨著羅斯福新政而得到了聯(lián)邦化和成文化，二戰(zhàn)期間的經(jīng)濟(jì)管制減弱了股東對收益回報的渴望正當(dāng)性，特拉華州的立法趨向于“管理者中心”，在司法領(lǐng)域也出現(xiàn)了判例支持董事對外捐贈行為的正當(dāng)性。自此，兩權(quán)分離—公司業(yè)務(wù)的公共性—公司獨立于股東—公司對所在社區(qū)的責(zé)任—公司作為社會良好公民的存在，成為公司治理的演化主線。1950年代之后，CSR問題從公司董事應(yīng)當(dāng)向哪些群體負(fù)責(zé)的誠信義務(wù)爭論，擴(kuò)展到了公司在社會和政治生活中的角色。從1960年出現(xiàn)到1980年大為盛行的接管浪潮，直接推動了公司的利益攸關(guān)者條款。法律不再要求董事會向股東利益負(fù)責(zé)，而是強(qiáng)制要求董事在決策時必須考慮公司的長期利益（包含了利益攸關(guān)者），或者要求直接考慮利益攸關(guān)者。[28]CSR最終在資本市場反并購活動所引發(fā)的社會反應(yīng)中，取得了正當(dāng)性。

幾乎所有的利益攸關(guān)者條款，都擴(kuò)充了董事會的權(quán)力。[29]與CSR、合規(guī)制度并行的公司權(quán)力變化上，最為重大的變化包括：第一，董事會作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)得到強(qiáng)化，利益攸關(guān)者條款保證了董事會擁有自行判斷公司長期利益而對抗股東、尤其是反收購的權(quán)力，股權(quán)和債權(quán)劃分的淡漠弱化了股權(quán)的管理職能，獨立董事的增加尤其是SOX法案之后要求獨立董事占據(jù)董事會席位的2/3以上，更加強(qiáng)了董事會對抗股東的能力，而公司的社會化也在不斷加劇這種趨勢；第二，管理層趨向于集權(quán)，董事會趨向于督導(dǎo)職能，傳統(tǒng)的戰(zhàn)略管理、智囊的功能交給了管理層或者專業(yè)研究機(jī)構(gòu)，而由于公司管理寬度、幅度和層級的增加，董事會通過組建下屬委員會日趨進(jìn)行授權(quán)和放權(quán)；第三，公司內(nèi)部權(quán)力制衡和分立的增強(qiáng)，這體現(xiàn)在風(fēng)險管理、內(nèi)控制度以及合規(guī)的建立；第四，董事的注意義務(wù)，逐漸從被要求積極作為變成了督導(dǎo)職責(zé)，典型的標(biāo)志性案例是1996年In re Caremark Internatinal Inc.派生訴訟案；第五，董事的善意（in goodfaith）、合規(guī)或者服從（duty of obedience）義務(wù)逐步成為了誠信義務(wù)的組成部分。而其免責(zé)事由—業(yè)務(wù)判斷規(guī)則也與這一過程相適應(yīng)，不斷得到解釋擴(kuò)大。合規(guī)與董事義務(wù)，外部施加的合規(guī)與內(nèi)部的公司治理之間的關(guān)系，也在合規(guī)相關(guān)的法律之間得到了明確。1982年，《反海外賄賂法》78m(b)(2)中明確規(guī)定了董事“負(fù)有義務(wù)維持內(nèi)部會計系統(tǒng)對企業(yè)的控制”；美國法學(xué)會（ALI）《公司治理和結(jié)構(gòu)準(zhǔn)則》草案中4.01(b)也明確，注意義務(wù)包括“合理的對是否存在和是否有效的督導(dǎo)系統(tǒng)，包括法律合規(guī)體系的關(guān)注”。

總體而言，從規(guī)制到刑事責(zé)任的發(fā)展，是在公司本身橫向和縱向擴(kuò)張發(fā)展的現(xiàn)實和在公司的商業(yè)實踐、治理轉(zhuǎn)型、權(quán)力分配變化的整體演化邏輯下進(jìn)行的，公司合規(guī)不過是這個現(xiàn)實與邏輯的一個結(jié)果而已。

“合規(guī)是一種授權(quán)追責(zé)，通過企業(yè)的結(jié)構(gòu)、流程和決策來沿著公司層級向下驅(qū)動?！盵30]由于公司擴(kuò)大，而內(nèi)在又要求價值的同一，在這一背景下基于風(fēng)險而進(jìn)行管理，同時可以通過購買保險和采取內(nèi)控作為自我保險，以面對跨法域的風(fēng)險。從法律效果的層面，作為一個法律制度，尤其是一般公認(rèn)的兩個關(guān)鍵點——作為緣起的反壟斷合規(guī)以及作為一般刑事量刑制度的指南——之后，其主要功能在于當(dāng)公司違法或者犯罪的時候，可以減輕處罰，包括取得和解協(xié)議（consent decree）和辯訴/認(rèn)罪協(xié)議（plea agreement）。之后，在不同的領(lǐng)域，這種合規(guī)對法律責(zé)任形式和輕重程度的影響又對應(yīng)地產(chǎn)生了更為多元具體的法律機(jī)制，包括：第一，選擇性赦免。1993年之后，司法部在合規(guī)上確立了赦免政策。被定罪的公司應(yīng)當(dāng)支付一個最低的罰金，承擔(dān)被指控的聲譽損失；政府合同承包商如果欺詐，可能被取消資格或者停牌。公司可以在赦免或減輕處罰之間根據(jù)成本來進(jìn)行選擇，但是不允許“零罰款”。[31]第二，自我評估權(quán)。其可以和前一項結(jié)合適用，也可以單獨適用。公司自我進(jìn)行的內(nèi)部審計具有可信性，董事在沒有疑點的時候可以有效信賴會計師的工作。與之相伴的法律上的權(quán)利（priviledge）主要是專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的客戶保密權(quán)和工作底稿原則，對這些權(quán)利，聯(lián)邦執(zhí)法機(jī)關(guān)開始并不認(rèn)可，但得到了法院的確認(rèn)，在勞動法、反壟斷、證券法等領(lǐng)域均有效。指南規(guī)定，公司的合規(guī)體系能夠促進(jìn)信息交換，雖然有保密原則的保護(hù)，但如果下級雇員也能獲得審計發(fā)布的錯誤行為信息，可以減輕處罰。第三，合作式事前批準(zhǔn)。對灰色地帶行為，公司合規(guī)體系可以和監(jiān)管機(jī)關(guān)合作，提出匯報和咨詢。監(jiān)管部門（主要是美國證監(jiān)會）經(jīng)過評估后如果無異（no-action），則可以確認(rèn)其合法性。如果監(jiān)管部門發(fā)出了建議函（advisory），則函件公布后可以作為先例。在司法定罪之中，法院在適用緩刑的時候，合規(guī)也成為一個重要的考量因素。[32]

上述作為激勵性法律制度的合規(guī)，具有兩個典型的特點：第一，在監(jiān)管等層面，合規(guī)屬于刺破式的，介入到公司的權(quán)力體系及其日常運作之中。監(jiān)管層面對合規(guī)體系的評估強(qiáng)化了公司按照明確的規(guī)則對權(quán)力分配、流程等方面所進(jìn)行的運作，公司趨向于透明化。同時也意味著公司治理的一般框架得到了法律或監(jiān)管的確認(rèn)。第二，隨著公司經(jīng)營和行為范圍的擴(kuò)大，不當(dāng)行為的后果嚴(yán)重性程度上升，公司犯罪的數(shù)量也不斷上升，這種公司犯罪的復(fù)雜性對法律和執(zhí)法活動形成了挑戰(zhàn)，合規(guī)在目前法律及監(jiān)管上的地位狀態(tài)，就是在對這種現(xiàn)實及挑戰(zhàn)的應(yīng)對中確立的。

公司合規(guī)在公司犯罪上，被普遍認(rèn)為是對上級責(zé)任的突破。這里涉及公司犯罪的法律認(rèn)定問題，首先是公司主觀犯意及動機(jī)的爭議及確立。在擬制論下，公司不能滿足犯罪要件中需要的“犯意”（meansrea）。盡管有突破性的公司犯罪判例，但這些案件沒有考慮精神狀態(tài)要件。[33]早期英美的公司由于都是公共公司，刑罰的適用主要是基于明確的成文法強(qiáng)制要求。隨著公司在社會經(jīng)濟(jì)生活中的逐漸普遍和地位上升，通過刑法實現(xiàn)對公司行為的一般控制就成為必然。在經(jīng)濟(jì)規(guī)制領(lǐng)域，1890年的謝爾曼法明確規(guī)定了公司的“重罪”行為，在此之后的模式，針對公司均采用了無需考慮主觀狀態(tài)的罰金。

盡管公司犯罪從19世紀(jì)末期開始已經(jīng)成為常態(tài)，但是其犯罪的主觀狀態(tài)問題仍然存在，到了1909年，美國最高法院明確確立了目的犯罪，判決公司基于其自然人代理人的動機(jī)和意圖而擁有（habor）了犯罪動機(jī)。1918年，美國最高法院宣布借鑒民事責(zé)任，確立了刑法上的上級責(zé)任，公司應(yīng)當(dāng)為其雇員在雇傭授權(quán)范圍內(nèi)的行為負(fù)責(zé)?！肮净诖砣艘鈭D而得其主觀意圖”與“公司為其對雇員授權(quán)范圍內(nèi)的行為負(fù)責(zé)”結(jié)合，成為公司目的犯罪的邏輯構(gòu)造。在犯意問題上采用上級責(zé)任來替換，產(chǎn)生了兩個標(biāo)準(zhǔn)——授權(quán)范圍和主觀意圖上為了公司利益。無論是公司內(nèi)的高級還是低級人員，其適用并無區(qū)分。這兩個概念替換使用，試圖保證公司內(nèi)的各級人員均能受到“阻遏”，但造成了公司即便沒有對其職員進(jìn)行任何具體授權(quán)，也不能免責(zé)的情形。同時，以主觀為了公司利益的標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致公司雇員即便是實施了違反公司政策或者上級指令的行為，公司也因為上級責(zé)任無法免責(zé)。由于現(xiàn)代公司普遍采用了內(nèi)部分工，如果幾個不同雇員每一個人不具有錯誤意圖，但是決策流程產(chǎn)生了違法，犯意問題如何解決呢？法院又創(chuàng)造了“集體知曉”（collective knowledge），[34]導(dǎo)致了即使沒有任何一個自然人具有犯意，公司也不能免責(zé)的情形。

認(rèn)識到這些問題，美國法學(xué)會在1962年起草《標(biāo)準(zhǔn)刑罰準(zhǔn)則》（the Model Penal Code），區(qū)分了三種公司犯罪責(zé)任，前兩種是違反規(guī)制和過失，第三種針對目的犯罪，規(guī)定為“公司董事或者高級管理人員授權(quán)、要求、命令或者執(zhí)行的，或者重大過失的容忍”（recklessly tolerate），而低層、沒有政策制定權(quán)力的雇員不再受到制裁。之后，大部分州都采取或借鑒了這一模式。

這種刑法理論的演化，伴隨著公司法上公司本質(zhì)理論的變化。20世紀(jì)以來，擬制論被實體論所替代，[35]并且公司內(nèi)部的權(quán)力分配得到了尊重，出現(xiàn)了憲政理論；隨著對公司的程式（formality）和運作慣例（routine）的理解，出現(xiàn)了程式理論。[36]沒有這些公司理論的支持，對合規(guī)法律與現(xiàn)實的需求很難成為一個普遍現(xiàn)象。法學(xué)上的三個理論基礎(chǔ)，即上級責(zé)任、董事義務(wù)和罰金的動搖、變化或者維持，是合規(guī)的前提。[37]

然而，不幸的是，以“胡蘿卜加大棒”的量刑指南，來引導(dǎo)公司采用合規(guī)，從一開始就遭到了批評和指責(zé)，[38]并且隨著時間的推移，學(xué)界質(zhì)疑、反對、嘲諷之聲幾乎是壓倒性的。這些聲音分布在各個領(lǐng)域，以不同視角切入，并且在不同階段出現(xiàn)，當(dāng)然其間也伴隨著法律制度的不斷修訂。

首先是激勵并沒有起到效果，并且經(jīng)常出現(xiàn)極端的反面典型。比如在2000年的時候，西門子合規(guī)部門只有6個律師，監(jiān)督超過40萬的雇員。有調(diào)查顯示，在超過200個雇員以上的11個產(chǎn)業(yè)的組織之中，只有15.6%具備了所有7個合規(guī)要素，18.38%的組織沒有倫理手冊。[39]2016年的調(diào)查顯示，只有32%的合規(guī)總監(jiān)對合規(guī)項目的有效性具有信心，而14%的無信心，45%的只有一點信心。[40]在1995年按照指南處罰的208家公司之中，只有一家屬于存在“有效合規(guī)”。其次，是否存在著有效合規(guī)，對法院判決幾乎沒有影響。而在監(jiān)管者或者檢察官是否起訴或者處罰的時候，盡管有明確的規(guī)定，但實際上存在著另外的規(guī)則，比如允許檢察官考慮所有的不合規(guī)情節(jié)，從而產(chǎn)生了抵銷作用。再次，公司犯罪有增無減，處罰力度不斷加大，一般阻遏并未達(dá)到效果。澳大利亞學(xué)者對規(guī)制領(lǐng)域所依賴的審計制度進(jìn)行了實證研究，包括反壟斷、證券等領(lǐng)域，發(fā)現(xiàn)公司合規(guī)項目審計的用處很少。[41]在公平交易領(lǐng)域，通過對999家最大公司的調(diào)查，發(fā)現(xiàn)合規(guī)有些僅僅是執(zhí)行部分內(nèi)容、象征性并且是三心二意的。[42]美國學(xué)者也認(rèn)為合規(guī)在反壟斷領(lǐng)域是失敗的。[43]此外，合規(guī)實施還產(chǎn)生了篩選效應(yīng)，對大公司而言，更多起到了設(shè)定辯訴交易條款的作用，即沒有合規(guī)的應(yīng)當(dāng)建立合規(guī)，合規(guī)不足的應(yīng)當(dāng)增加，合規(guī)出問題的應(yīng)當(dāng)改進(jìn)；而被判刑罰的小公司比例大量增加。[44]更為重要的是，合規(guī)又產(chǎn)生了新的道德風(fēng)險，這包括所有的公司都采用相似的制度，這本身是不符合合規(guī)應(yīng)有目的的，而對惡意的公司高管可以通過權(quán)力調(diào)整、授權(quán)、信賴下級，以合規(guī)的存在作為理由躲避責(zé)任，即由于公司層級的存在，管理者將可以通過權(quán)力鏈條來轉(zhuǎn)移風(fēng)險，進(jìn)而轉(zhuǎn)移責(zé)任。合規(guī)體系的存在可能會由于流程等決策體系的網(wǎng)絡(luò)化，導(dǎo)致成為掩蓋公司犯罪或違規(guī)的工具。諸如“閱后即焚”的躲避監(jiān)管，以及類似“中興通訊”刪除記錄等，被稱為“合規(guī)犯罪化”。[45]

盡管批評聲音巨大，但并沒有學(xué)者希望回到繼續(xù)沿用上級責(zé)任、忽略公司治理特性的老路。這些改進(jìn)的道路無非是：更加實際地判斷公司實際合規(guī)的能力、法律制度和實踐之間更加協(xié)調(diào)一致地融合、基于雙罰制[46]而更好地擴(kuò)展多種制裁手段以及更多地調(diào)動其他社會科學(xué)去更好地理解公司復(fù)雜性，并結(jié)合市場聲譽等諸多手段更好地回應(yīng)公司犯罪的挑戰(zhàn)，[47]同時，更好地進(jìn)行實證研究檢驗其效果。[48]

完整意義上的中國法下的公司合規(guī)，始于跨國公司對域外合規(guī)制度被動采納的商業(yè)實踐，繼而在公共性最強(qiáng)的三個領(lǐng)域（證券公司、銀行保險和金融機(jī)構(gòu)以及央企）進(jìn)行了監(jiān)管實踐，現(xiàn)在進(jìn)一步升級到新的階段：反壟斷的監(jiān)管部門在考慮是否起草和頒布有關(guān)指南，同時刑事責(zé)任上的減輕、免責(zé)已經(jīng)引發(fā)了學(xué)界的高度關(guān)注。[49]如果從合規(guī)制度的要素來看，包括內(nèi)控體系、合規(guī)高管、風(fēng)險管理、外部審計、員工培訓(xùn)，以及與監(jiān)管機(jī)關(guān)的合作等，很多內(nèi)容已存在于目前的各類管理與法律制度中，諸如證監(jiān)會的上市輔導(dǎo)制度，反壟斷局采用的附條件通過合并審查等，均已成為實踐。合規(guī)或其思路在不同的領(lǐng)域，或多或少地已經(jīng)存在。和源于美國的合規(guī)制度相比，我們所欠缺的主要是：（1）董事注意勤勉義務(wù)的制度化；（2）合規(guī)體系作為刑事處罰的減輕、豁免情形或者處罰的替代或者并加手段。前者涉及到中國公司治理中的權(quán)力分配和追責(zé)考量因素問題，后者則涉及到區(qū)分對待公司的決策者和行動者問題，[50]兩個問題都共享一個價值目標(biāo)：阻遏公司違規(guī)或者犯罪。

美國公司制度和法治演化史已經(jīng)長達(dá)200年，受益于遠(yuǎn)離政治和戰(zhàn)爭的波動，在過往的50年間，其從諸多的分散源頭匯集到一起，形成了具有共性的合規(guī)制度。而在中國40年的法治學(xué)習(xí)過程中，民刑商經(jīng)等領(lǐng)域的割裂分據(jù)的趨勢，某種意義上卻有增無減。不同步的各法律部門的演化進(jìn)度，與這一階段中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度，以及中國公司日趨擴(kuò)張的跨國商業(yè)實踐之間，形成了反差，導(dǎo)致了合規(guī)制度的基礎(chǔ)性條件的缺乏，主要表現(xiàn)在以下：[51]

第一，中國公司治理中的兩權(quán)分立不足、組織化水平低下、權(quán)力集中于股東會、合規(guī)的公司制度條件不足。我國現(xiàn)行公司制度起源于中外合資經(jīng)營企業(yè)，屬于joint venture，股權(quán)集中度高，同時國有股的廣泛存在，導(dǎo)致股東導(dǎo)向的價值突出。我國公司法學(xué)研究的模板一直是有限公司，立法模式采用了股份公司與有限公司合一的模式，股份公司更多是有限公司的升級版，造成有限公司中兩權(quán)分立不足的狀態(tài)延伸到了上市公司。由此決定了我國公司制度中的諸多弊端。首當(dāng)其沖的是股東會作為權(quán)力中心，忽略了組織應(yīng)當(dāng)具有的代議制制度特征，包括分權(quán)、分工、程式、層級等。在法律理論上僅僅用所有權(quán)來解釋組織，甚至連是否存在著有別于全體股東利益的公司利益都是有爭議的，經(jīng)濟(jì)理論也幾乎清一色使用委托代理理論來解釋股東和高管人員的關(guān)系。迄今為止，主流解釋體系仍然采用財產(chǎn)甚至物權(quán)理論去解釋股東和公司的關(guān)系。而相比之下，美國合規(guī)制度的產(chǎn)生，不僅有實體理論作為底色，更是以兩權(quán)分立下的包括憲政、程式、學(xué)習(xí)等更為充分發(fā)展的公司理論作為支撐。對比對CSR的理解，很容易可以看出，中國公司法僅僅是用了這個詞匯去宣誓性地予以承認(rèn)引入，即便如此，也遭到了主流公司法學(xué)界的各種嘲諷和批評，而美國法上則是通過利益攸關(guān)者條款，即對董事會的授權(quán)確認(rèn)了這一商業(yè)實踐。中國的法學(xué)研究仍然停留在解釋層面，對教義學(xué)的執(zhí)著在合規(guī)制度上的反面效果就是，對這一實踐中演化的制度的功效反思、檢驗和分析的研究幾乎為零。

現(xiàn)有的這種格局、話語和思維，也導(dǎo)致了非常嚴(yán)重的偏離：公司的權(quán)力并不掌握在董事和高管人員手中——他們事實上隨時可能被撤換、股東委任下甚至無需經(jīng)過實質(zhì)的選舉即可上任，為什么權(quán)力的行使結(jié)果，委托人所有人的責(zé)任要由代理人來承擔(dān)呢？不僅如此，由于存在著強(qiáng)大的大股東甚至政府機(jī)關(guān)（國有企業(yè)中的出資人身份）的實際意志，公司治理中缺乏對股東意思的程序制約尤其是公開透明的程式和分權(quán)制衡的機(jī)制，“控制”、“命令”的傳遞甚至不需要遵守章程的約定，股東間的一致即可以被法律所認(rèn)可，造成了公司的組織運作并無嚴(yán)格的法定程式，多數(shù)實質(zhì)上處在“黑箱”的層面。如果公司或者組織主張依據(jù)其存在著合規(guī)體系而減輕處罰，事后追責(zé)的監(jiān)管者、檢察官、法官是否可以相信公司是按照章程、細(xì)則、規(guī)章和決議實際運作的？事實也是顯然的，監(jiān)管機(jī)關(guān)在實踐中也并不承認(rèn)公司的自我約束，而更多采用了“嚴(yán)格責(zé)任”形式，乃至某種程度的直接命令式介入與控制。

第二，中國公司治理之中的董事義務(wù)和責(zé)任追究模式同合規(guī)制度的所需基礎(chǔ)完全不兼容，并且少有司法救濟(jì)。東亞地區(qū)的公司近代化始于19世紀(jì)的中國和日本，在知識來源上屬于法國法的譜系。而法國法傳統(tǒng)上并不追究董事的管理過失，只需要“熱心腸，空腦袋”（warm heart, empty head），[52]這也是權(quán)力分配模式的自然結(jié)果。我國1993年的公司法統(tǒng)編教材對董事義務(wù)的表述，和法國法系一樣，僅指“競業(yè)禁止”，強(qiáng)調(diào)忠實義務(wù)。2005年公司法規(guī)定了“勤勉義務(wù)”，但不過是一個“孤詞”，內(nèi)涵和外延并無具體界定。而即便是犯罪視野下的公司合規(guī)，其在公司法上的本質(zhì)有時不過是下級員工違反忠實義務(wù)從事了違法行為；也可能僅僅意味著董事或者高管人員違反了看護(hù)合規(guī)體系的注意義務(wù)。可以說，中國公司法并不存在著基于過錯的注意義務(wù)實施。由于黨內(nèi)規(guī)則的存在，在公共企業(yè)之中，董事和高管人員的間接責(zé)任，實際上是用“領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任”替換的，其運行的法治化水平和實施效果也差強(qiáng)人意。一個連注意義務(wù)都沒有能力去具體界定的法律制度，如何去設(shè)定在此基礎(chǔ)上更復(fù)雜的合規(guī)？

當(dāng)下的理論學(xué)說和公共輿論罔顧事前的權(quán)力配置，將公司違規(guī)的板子直接打向了董事和高管人員。然而，自2005年大幅增加董事和高管責(zé)任條文后，判例至今仍然有限。司法解釋遲遲未動，這自然也不難理解——外來的嵌入式規(guī)則在法律的整體運作之中被擱置了。如果再考慮到董事會的行事方式，就更為復(fù)雜，判斷集體決策效力的規(guī)則（《公司法》司法解釋四）也不過剛剛頒布不久，遑論對集體決策、網(wǎng)絡(luò)化運作體系的追責(zé)。不僅如此，中國法上沒有任何正式規(guī)則對董事、高管人員的權(quán)力和職位加以保護(hù)，諸如美國法上的解職規(guī)則、業(yè)務(wù)判斷規(guī)則、責(zé)任豁免乃至于責(zé)任保險，都是闕如的。在這種現(xiàn)實下，將合規(guī)與否、成效大小作為判斷公司犯罪責(zé)任的考量因素，幾近于沙上蓋樓。

第三，民法中的法人制度侵蝕著公司治理；而刑法中，用單位犯罪對應(yīng)一切正式組織，用黑社會性質(zhì)的犯罪，對應(yīng)一切非正式組織，并沒有發(fā)展出公司犯罪理論、制度和規(guī)則。兩者在本質(zhì)上均采用“連帶責(zé)任”模式，[53]而對組織內(nèi)的分權(quán)、分工、分層等程式視而不見。獨裁的法定代表人制度仍然是中國組織治理中的原則，無論民事對外簽約、監(jiān)管執(zhí)法還是刑事責(zé)任追究都層疊在這一概念之上。[54]單位犯罪則是采用了法定代表人和直接責(zé)任人的表述，越過了公司內(nèi)的角色設(shè)定與規(guī)則體系。盡管可能會采用因果關(guān)系去判斷行為過錯和罪責(zé)之間的關(guān)系，區(qū)分不同人的責(zé)任差異，但在一體處罰的一般規(guī)則下，實踐中是否愿意考慮公司內(nèi)的體系和分工，完全取決于控方。

第四，合規(guī)制度的另外一個含義是，通過對組織體系和運作的評估考察，甄別和評價組織的“制度”良善與否。這不僅是中國法律，也是整個社會治理中的盲區(qū)，從面對諸如“富士康13連跳”事件的束手無策中即可見一斑。[55]由于制度化、組織化的水平不足，信息的公開透明，并且依據(jù)公開透明的信息進(jìn)行交往并不占據(jù)主導(dǎo)方式，社會交往、制度、治理中的信息編碼化（codification）程度低，[56]合規(guī)所需要的正式信息交流、透明公開等也就存在著社會行為習(xí)慣和治理上的阻礙。[57]信息編碼化的不足，具體到中國當(dāng)下的法治模式下，表現(xiàn)為監(jiān)管、司法和執(zhí)法部門一方面處在規(guī)則甚至制度的不斷變革之中，另一方面由于“遵循先例”、“同案同判”的缺乏，合規(guī)所需要的種種行為邊界的穩(wěn)定標(biāo)準(zhǔn)事實上無從判斷，這也限制著專業(yè)人員提供知識支持的能力。

這些制度上的不足與約束，對合規(guī)的影響是明顯的?；A(chǔ)規(guī)則并不能有效支持合規(guī)制度的引入，因此也就在中國現(xiàn)有的合規(guī)實踐上出現(xiàn)了悖論與畸形：第一，合規(guī)變成了公司義務(wù)的擴(kuò)張，而喪失了自律的意義。證監(jiān)會、銀保監(jiān)會以及國資委所設(shè)立的合規(guī)，變成了變相審批、私下命令、窗口指導(dǎo)，合作式合規(guī)，實際上導(dǎo)致了監(jiān)管機(jī)關(guān)的不當(dāng)擴(kuò)權(quán)，通過“嚴(yán)格責(zé)任”消滅了公司合規(guī)，而同樣陷入了“千人一面”的情形。第二，對中國的跨國公司有意義的合規(guī)，更多是針對域外實踐的，進(jìn)而形成了在一個公司之內(nèi)，日常經(jīng)營行為和合規(guī)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)甚至體系，造成了公司法在域內(nèi)與域外的分裂。第三，監(jiān)管機(jī)關(guān)嘗試性地頒布的合規(guī)指南，因為缺乏具體的尺度、標(biāo)準(zhǔn)和情形，導(dǎo)致了現(xiàn)有法律的重復(fù)，合規(guī)指南變成了普法。第四，在規(guī)則不清晰的地方，合規(guī)的“預(yù)先匯報”制度既是先例的創(chuàng)制，也是面向未來的改進(jìn)方案。而在中國的既有監(jiān)管實踐中，因監(jiān)管機(jī)關(guān)的獨立性缺乏，公司詢問法律灰色地帶的答案只能是否定性的。頗具諷刺意味的結(jié)果是，合規(guī)本來應(yīng)當(dāng)是一個“回應(yīng)型”的法律制度，但是實際上變成了“壓制型”的。

中國現(xiàn)有的制度結(jié)構(gòu)和組織行為之間形成了相互嵌套，在缺乏支柱性規(guī)則變動的時候，不斷的法典化、法條注釋相互之間形成了更為緊密的網(wǎng)絡(luò)。這對于改革中的社會而言，的確是一種困境：變革需要法治，但是不斷蔓延的細(xì)化規(guī)則，其本身反而在固化既有實踐。合規(guī)在中國的變異和困境，就是一個典型例子。

盡管合規(guī)本身在其他法域之中，存在著種種批評和質(zhì)疑，但正如我們不能退回過去一樣，既有制度、原則和理論的內(nèi)在弊端和空白，導(dǎo)致了合規(guī)的產(chǎn)生；中國亦然。公司犯罪理論的缺乏，并不是維持單位犯罪框架的理由；法人制度試圖約束甚至替代公司制度，也不可能對抗商業(yè)、經(jīng)濟(jì)和社會實踐的力量；公司治理中的制度薄弱，更是不斷改進(jìn)的方向。當(dāng)我們的公司、監(jiān)管和刑罰在實踐中已經(jīng)開始擁抱新的模式的時候，既有制度的約束條件不過是下一步的改革方向而已。

[1] See Miriam Hechler Baer, Governing Corporate Compliance, 50 B.C. L. Rev. 949, 961-62 (2009). 有明確記載的最早文獻(xiàn)，參見James R.Withrow, Jr., Making Compliance Programs Work, 7 Antitrust Bull. 877-887 (1962)。

[2] See PCAOB, Activity Summary and Audit Implications for Reverse Mergers Involving Companies from the China Region: January 1, 2007through March 31, 2010 (March 14, 2011), available at https://pcaobus.org/Research/Documents/Chinese_Reverse_Merger_Research_Note.pdf; see also Mark Hughes, China Hustle Is the Most Important Film of the Year, Forbes, March 30, 2018.

[3] See Christiana Ochoa, Corporate Social Responsibility and Firm Compliance: Lessons from the International Law–International Relations Discourse, 9 Santa Clara J. Int'l L. 169, 177 (2011).

[4] William S. Laufer, Corporate Culpability and the Limits of Law, 6 Bus. Ethics Q. 311 (1996).

[5] Paul E. McGreal, Corporate Compliance Survey, 60 Bus. Law. 1759 (2005).

[6] Lynford Graham, Internal Control Audit and Compliance: Documentation and Testing under the New COSO Framework 2 (John Wiley &Sons, Inc. 2015).

[7] Todd Haugh, The Power Few of Corporate Compliance, 53 Ga. L. Rev. 129, 139 (2018).

[8] Miriam Hechler Baer, Governing Corporate Compliance, 50 B.C. L. Rev. 949, 958 (2009).

[9] Philip A. Wellner, Effective Compliance Programs and Corporate Criminal Prosecutions, 27 Cardozo L. Rev. 497, 501 (2005).

[10] Lynn Sharp Paine, Managing for Organizational Integrity, 72 Harv. Bus. Rev. 106 (1994).

[11] U.S. Sentencing Commission Guidelines Manual 2018, § 8B2.1 Effective Compliance and Ethics Program (a)-(b), 2018.

[12] John Nassikas et al., New DOJ Compliance Program Guidance, June 10, 2019, available at https://corpgov.law.harvard.edu/2019/06/10/new-doj-compliance-program-guidance/.

[13] D. Daniel Sokol, Teaching Compliance, 84 U. Cin. L. Rev. 399, 401 (2016).

[14] See Kimberly K. Krawiec, Cosmetic Compliance and the Failure of Negotiated Governance, 81 Wash. U. L.Q. 487, 494-96 (2003).

[15] See Martin T. Biegelman, Building a World-Class Compliance Program: Best Practices and Strategies for Success 205 (John Wiley & Sons,Inc. 2005).

[16] See Paul J. Larkin, Jr. ＆ John-Michael Seibler, All Stick and No Carrot: The Yates Memorandum and Corporate Criminal Liability, 46Stetson L. Rev. 7, 8 (2016).

[17] See Walker B. Comegys, Antitrust Compliance Manual: A Guide for Counsel, Management, and Public Officials xxviii (2d ed., Practising Law Institute 1992).

[18] See Richard J. MacLaury, Compliance Programs Under the Robinson-Patman Act and Other Antitrust Laws–The Practical Effect of Such Programs or the Absence Thereof, 37 Antitrust L.J. 96, 103 (1968).

[19] See John C. Coffee, Jr., “No Soul to Damn: No Body to Kick”: An Unscanalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment, 79Mich. L. Rev. 386, 1115-17 (1981).

[20] See Charles J. Walsh ＆ Alissa Pyrich, Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul, 47 Rutgers L. Rev. 605, 654 (1995).

[21] See Growing the Carrot: Encouraging Effective Corporate Compliance, 109 Harv. L. Rev. 1783, 1784 (1996).

[22] 參見［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第110-112頁。

[23] John C. Coffee, Jr., Richard Gruner & Christopher Stone, Draft Proposal on Standards for Organizational Probation, in Discussion Materials on Organizational Sanctions, pt. II, at 7, (U.S. Sentencing Commission ed., 1988).

[24] See Serena Hamann, Effective Corporate Compliance: A Holistic Approach for the SEC and the DOJ, 94 Wash. L. Rev. 851, 862 (2019).

[25] Supra note 5, at 1762.

[26] See Simon Zadek, The Civil Corporation 10-23 (Earthscan Publications Ltd. 2007).

[27] See E. Merrick Dodd, Jr., Dissenting Stockholders and Amendments to Corporate Charters, 75 U. Pa. L. Rev. 585-613 (1927).

[28] See Eric W. Orts, Beyond Shareholder: Interpreting Corporate Constituency Statutes, 61 Geo. Wash. L. Rev. 14-135 (1992).

[29] See Melvin A. Eisenberg, Corporate Conduct that Does Not Maximize Shareholder Gain: Legal Conduct, Ethical Conduct, the PenumbraEffect, Reciprocity, the Prisoner's Dilemma, Sheep’s Clothing, Social Conduct, and Disclosure, 28 Stetson L. Rev. 1-27 (1998).

[30] William S. Laufer, Corporate Liability, Risk Shifting, and the Paradox of Compliance, 52 Vanderbilt L. Rev. 1343, 1393 (2009).

[31] See Division to Recall Verticals Guides, Expand Amnesty Policy for Corporations, 65 Antitrust & Trade Reg. Rep. (BNA) No. 1627,227-228 (1993).

[32] See Christopher A. Wray, Corporate Probation under the New Organizational Sentencing Guidelines, 101 Yale L.J. 2017, 2029 (1992).

[33] See Henry W. Edgerton, Corporate Criminal Responsibility, 36 Yale L.J. 827, 828 (1927).

[34] See Dan K. Webb, Steven F. Molo ＆ James F. Hurst, Understanding and Avoiding Corporate and Executive Criminal Liability, 49 Bus.Law. 617, 625-626 (1994).

[35] See Mark M. Hager, Bodies Politic: The Progressive History of Organizational "Real Entity" Theory, 50 U. Pitt. L. Rev. 575-654 (1989).

[36] See Geoffrey M. Hodgson ＆ Thorbjorn Knudsen, The Firm as an Inter actor: Firms as Vehicles for Habits and Routines, 14 J. Evol. Econ.281-307 (2004).

[37] See Corporate Crime: Regulating Corporate Behavior through Criminal Sanctions, 92 Harv. L. Rev. 1227 (1979).

[38] See e.g. James R. Withrow, Jr., Compliance with the Antitrust Laws, 9 N.Y. L. F. 187 (1963); see also Decision making Models and the Control of Corporate Crime, 85 Yale L.J. 1091 (1976).

[39] See Muel Kaptein, The Ethics of Organizations: A Longitudinal Study of the U.S. Working Population, 92 Bus. Ethics 601, 615 (2010).

[40] See Deloitte, Compliance Week-In Focus: 2016 Compliance Trends Survey, available at https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/us/Documents/governance-risk-compliance/us-advisory-compliance-week-survey.pdf.

[41] See Christine Parker, Regulator-Required Corporate Compliance Program Audits, 25 Law & Pol'y 221 (2003).

[42] See Christine Parker ＆ Vibeke L. Nielsen, Do Business Take Compliance Systems Seriously? An Empirical Study of the Implementation of Trade Practices Compliance Systems in Australia, 30 Melb. U. L. Rev. 441, Section IV (2006).

[43] See e.g. Jesse W. Markham, Jr., The Failure of Corporate Governance Standards and Antitrust Compliance, 58 S.D. L. Rev. 499 (2013).

[44] Barry J. Pollack, Time to Stop Living Vicariously: A Better Approach to Corporate Criminal Liability, 46 Am. Crim. L. Rev. 1393,1405-1409 (2009).

[45] Todd Haugh, The Criminalization of Compliance, 92 Notre Dame L. Rev. 1215, 1217 (2017).

[46] See Stephen Calkins, Corporate Compliance and the Antitrust Agencies' Bi-Model Penalties, 60 Law & Contemp. Probs. 127 (1997).

[47] See V.S. Khanna, Corporate Criminal Liability: What Purpose Does It Serve, 109 Harv. L. Rev. 1477 (1996).

[48] See Eugene Soltes, Evaluating the Effectiveness of Corporate Compliance Programs: Establishing a Model for Prosecutors, Courts, and Firms, 14 N.Y.U. J.L. & Bus. 965 (2018).

[49] 例如，參見李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中合規(guī)計劃制度的借鑒》，載《中國法學(xué)》2015年第5期，第177-205頁；陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個維度——比較法視野下的分析》，載《比較法研究》2019年第3期，第61-77頁；黎宏：《合規(guī)計劃與企業(yè)刑事責(zé)任》，載《法學(xué)雜志》2019年第9期，第9-19頁；時延安：《合規(guī)計劃實施與單位的刑事歸責(zé)》，載《法學(xué)雜志》2019年第9期，第20-33頁。

[50] 參見蔣熙輝：《論公司犯罪的刑事責(zé)任構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2005年第2期，第160-167頁。

[51] 總體上參見鄧峰：《代議制的公司》，北京大學(xué)出版社2015年版，第1-59頁。

[52] See Douglas M. Branson, The Indiana Supreme Court Lecture: The Rule That Isn't a Rule—The Business Judgment Rule, 32 Val. U. L. Rev. 631-654 (2002).

[53] 參見張維迎、鄧峰：《信息、激勵與連帶責(zé)任——對中國古代連坐、保甲制度的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋》，載《中國社會科學(xué)》2003年第3期，第99-112頁。

[54] 參見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3期，第419-438頁。

[55] 參見鄭曉珊：《日本過勞自殺工傷規(guī)制之借鏡：從富士康事件談起》，載《中外法學(xué)》2013年第2期，第422-439頁。

[56] See Max Boisot ＆ John Child, From Fiefs to Clans and Network Capitalism: Explaining China’s Emerging Economic Order, 41 Adm. Sci. Q.600 (1996).

[57] See Timur Kuran, Private Truths, Public Lies: The Social Consequences of Preference Falsification 217-220 (Harvard University Press1995).