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12月9日是聯(lián)合國確定的國際反腐敗日,目的在于提高對腐敗的認識和對公約在打擊和預(yù)防腐敗方面作用的認識。
美國的《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act,F(xiàn)CPA)頗有點在全球推行司法霸權(quán)的意思。美國政府通過司法部和證監(jiān)會開展執(zhí)法行動,并且動員了美國聯(lián)邦調(diào)查局、國土安全局、美國國稅局刑事偵查處等多部門,通過竊聽、臥底、搜查令、傳票以及開設(shè)舉報熱線和獎勵等多種手段協(xié)力打擊海外腐敗。在FCPA的海外執(zhí)法上,很多公司都為此繳納了巨額罰款。
事實上,除了美國,西方主要大國都有類似的反腐敗法律,英國《反賄賂法》被稱之為“世界上最嚴厲的反腐敗法”。但或是受限于國力不濟,其他國家只能擺擺樣子,真正能在全球范圍內(nèi)推行司法霸權(quán)的只有美國。
美國為何要制定FCPA?
FCPA的立法背景之一是由于“水門事件”的影響,美國司法機關(guān)和政府部門對非法政治捐獻和洗錢活動展開了調(diào)查,民眾也越來越強烈地要求厘清美國公司與外國政府之間的曖昧關(guān)系。而導(dǎo)火索則來自1977年證券交易委員會(SEC)的一份報告,該報告顯示,有超過400家公司承認有過可疑或非法支付的行為,其中甚至有100多家居行業(yè)500強之列。
因此,為了遏制美國公司的海外行賄行為,美國國會于1977年通過了FCPA,以求禁止特定個人或?qū)嶓w向外國政府官員進行非法支付以換取商業(yè)好處的行為。
FCPA管轄范圍有多寬?
FCPA管轄的對象主要包括三方:
一是全體美國公民、永久居民和其他具有美國國籍的人(不論是否居住在美國),以及所有根據(jù)美國法律注冊成立的公司、企業(yè)或其他組織;二是在美國證券交易所交易的美國和外國公司,不論是否在美國注冊或有美國國籍;三是所有在美國領(lǐng)土范圍內(nèi)直接或間接進行腐敗支付的個人或?qū)嶓w。
FCPA經(jīng)1998年修訂之后,管轄范圍進一步擴大,將外國企業(yè)或自然人在美國境內(nèi)實施的違反FCPA的行為也列入該法管轄范圍。
因此,美國國民之外的任何自然人,或者根據(jù)外國的法律組織成立的任何有限公司、合伙企業(yè)、協(xié)會、股份制公司、商業(yè)托拉斯、非社會性團體、獨資經(jīng)營者以及這些主體的高級職員、董事、普通職員、代理人或者代表該主體行事的股東,在美國領(lǐng)土之內(nèi),利用美國的郵政系統(tǒng)或者任何跨州的商業(yè)方法和手段,實施上述所禁止的行為的,也可以構(gòu)成FCPA規(guī)定的犯罪。
也就是說,無論是否具有美國國籍,只要在美國境內(nèi)實施了賄賂行為就受FCPA的管轄。
最為“兇猛”的是,任何外國人或外國公司的雇員,只要是通過美國的郵件系統(tǒng)進行了通信或使用隸屬于美國的國際商業(yè)工具進行了腐敗支付,不論是電話、郵件還是銀行轉(zhuǎn)賬,只要和美國發(fā)生了聯(lián)系,美國都具有管轄權(quán)。
比如,早前的阿爾卡特前高管賄賂案。據(jù)媒體報道,2000年2月到2004年9月間,克里斯蒂安·薩普斯奇安曾任法國阿爾卡特公司拉丁美洲分公司的助理副總裁,在他的安排下,阿爾卡特向哥斯達黎加電信局一位高管行賄250萬美元,目的是獲得一份價值1.49億美元的移動電話合同。由于阿爾卡特在美國上市,再加上匯款又是通過美國銀行進行的,所以很快就被FBI盯上了。
這里不禁要問:美國為什么能監(jiān)控到這些腐敗支付行為?
這是因為,美國控制著大量的全球性金融、電信系統(tǒng),還可以通過“環(huán)球同業(yè)銀行金融電訊協(xié)會”(SWIFT)監(jiān)控全球200多個國家和地區(qū)近8000家金融機構(gòu)的交易情況。而幾乎全世界國家的主要銀行基本都加入了SWIFT,因此這些銀行的交易情況,都可能被美國監(jiān)視。
而使美國被指責(zé)在全球推行司法霸權(quán)的正是美國司法部門對用美國的銀行支付系統(tǒng)及美國公司的電信服務(wù)進行相關(guān)行為的人進行抓捕。
FCPA是“長臂管轄”的典型
FCPA管得如此之“寬”,可謂是不遺余力踐行“長臂管轄”的典型。
所謂長臂管轄權(quán)指,即使一個非居民被告沒有在法院地“出現(xiàn)”,只要他與法院地有某種聯(lián)系或有意地與法院地建立了某種聯(lián)系時,法院傾向于對被告行使一種特別管轄權(quán),這就為擴大州法院的管轄權(quán)開辟了一條道路。
而隨著信息社會的到來,美國在其海外反腐敗法的管轄上也使用長臂管轄權(quán)。但這種域外管轄權(quán)的行使嚴重阻礙了國家間正常的經(jīng)濟文化交流,從一開始就受到許多國家的反對,他們紛紛指責(zé)長臂管轄權(quán)違反了國際法的基本原則。
從本質(zhì)上講,美國法院的任何判決都是最為優(yōu)先維護美國利益的,一旦他們發(fā)現(xiàn)適用“長臂管轄”對本國有利,便會毫不猶豫地適用。
FCPA如何判定行賄行為?
FCPA禁止的賄賂主要包括現(xiàn)金、禮品、旅行、餐飲娛樂、折扣、工作機會和其他有價值的財物。
禁止的行賄對象,包括任何外國官員、外國政府或其任何部門、機構(gòu),或公共國際組織的任何官員或職員,以及在其職權(quán)范圍內(nèi)為外國政府或其部門、機構(gòu)或公共國際組織工作的任何人,或者代表該外國政府或其部門、機構(gòu)或公共國際組織開展活動的任何人;任何外國政黨或其官員或外國政黨的任何候選人;第三方或中介,即知道此種金錢或財物的全部或部分將會被直接或間接提供、給予或承諾給予上述兩類人員的任何人。
在禁止的行賄方式方面,既包括直接行賄,也包括通過第三方代理人行賄。
根據(jù)該法規(guī)定,對于犯罪的公司和其他商業(yè)實體,可處以最高200萬美元的罰金;自然人則會被處以最高10萬美元罰金和5年以下監(jiān)禁。
FCPA為何屢遭指責(zé)?
美國以外的人士紛紛指責(zé)FCPA“管外國人比管美國人來勁”,有越界執(zhí)法之嫌。據(jù)《紐約時報》2012年統(tǒng)計顯示,前10名因違反FCPA被查處的公司中,總部在美國的僅一家。
而不論美國或外國,不少人都指責(zé)美國政府機構(gòu)借FCPA謀取被查處企業(yè)巨額和解金。
據(jù)不完全統(tǒng)計,2009年至2011年僅這一項美國財政部就進賬30多億美元,美國南伊利諾伊大學(xué)法學(xué)院教師邁克爾·克勒指責(zé)美國司法部和財政部濫用FCPA的處罰權(quán),將涉案企業(yè)當(dāng)成“養(yǎng)肥了宰”的“現(xiàn)金奶牛”。
(本文據(jù)《“長臂管轄”究竟是什么?》《海外子公司行賄 母公司要擔(dān)責(zé)》《商業(yè)賄賂的達摩克利斯之劍:反海外腐敗法》《美海外反腐:神氣背后有神器》等綜合整理)
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