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轉(zhuǎn)自“ 星瀚微法苑”。本文內(nèi)容根據(jù)衛(wèi)新律師在7月23日星瀚與美亞聯(lián)合舉辦的「企業(yè)反舞弊之“法律+技術(shù)”研修班」上的課程內(nèi)容改編而成。衛(wèi)新律師的分享主題為《反舞弊合同條款設(shè)計》。
今天的分享先從一個典型案例說起。
張某在其擔(dān)任A公司副總裁期間,利用職務(wù)上的便利,在與B公司的合作過程中,為B公司獲取A公司訂單,價格高于市場行情200萬,并且非法收受B公司給予的回扣,共計人民幣30萬。后來,張某因犯非國家工作人員受賄罪,被判有期徒刑一年三個月,違法所得予以沒收。
這類案情在現(xiàn)實生活中并不罕見,但此時有一個問題,企業(yè)的損失還沒有得到彌補,怎么辦?這個問題再延展開去說,企業(yè)還會碰到這樣幾種情況:
交易過程中可能存在商業(yè)賄賂的行為,但尚未被公安機關(guān)立案,企業(yè)能以此為由擱置付款嗎?又或者,公安立案了,但距離法院判決還有較長的時間,在此期間,企業(yè)能以“先刑后民”為由拒絕支付款項嗎?
這些都會成為企業(yè)的痛點。因此,我們一方面要在發(fā)生具體個案時結(jié)合案件情況為企業(yè)提供方案與建議,另一方面,我們也會建議企業(yè)提前做好合同約定,從而避免在遭遇類似情況時落入被動或?qū)擂蔚木秤觥?/span>
在合同約定方面,我一直強調(diào)“合同訴訟化”的思維,換言之,要具備請求權(quán)基礎(chǔ)。請求權(quán)基礎(chǔ)分為兩類:法定的請求權(quán)基礎(chǔ)和約定的請求權(quán)基礎(chǔ)。由于法律難免滯后于商業(yè)發(fā)展,所以我們需要有大量的約定請求權(quán)來彌補法定請求權(quán)的不足。通過約定請求權(quán)來破解前述困局的難點在于,交易過程中,企業(yè)方和相對方簽署的合同是顯性的,表現(xiàn)出的是合法的商業(yè)關(guān)系;然而,舞弊員工和相對方之間的侵占或利益輸送等行為是隱性的,隱性的關(guān)系被認(rèn)定為刑事犯罪,并不必然導(dǎo)致顯性的關(guān)系被否定。
我們拿“任某晉城F鋼鐵有限公司買賣合同糾紛”一案(2019晉05民終1703號)舉例:
自2013年,任某長期與F鋼鐵簽訂《廢鋼采購協(xié)議》,約定由任某向F鋼鐵提供廢鋼。任某完全履行供貨義務(wù),而F鋼鐵拖欠貨款300萬元。2019年,任某起訴。F鋼鐵反訴要求任某支付違約金約300萬元。
經(jīng)查明,2017年11月28日,雙方簽訂《禁止商業(yè)賄賂協(xié)議書》,約定“一方違反本協(xié)議約定,守約方將視對方為根本性違約,違約方應(yīng)向守約方支付商務(wù)總合同價值款30%的違約金?!?/span>
這個案子有幾大爭議焦點:
1.基于商業(yè)賄賂而簽署的《廢鋼采購協(xié)議》是否有效?
2.《禁止商業(yè)賄賂協(xié)議書》在本案中的效力如何?
3.任某是否應(yīng)賠償F鋼鐵因商業(yè)賄賂受到的損害?
就此,我們來看法院的觀點:
1.并非當(dāng)然無效,應(yīng)根據(jù)《合同法》具體認(rèn)定。本案中,《廢鋼采購協(xié)議》系雙方真實意思表示,為有效合同;
2.《禁止商業(yè)賄賂協(xié)議書》有效,但若無明確約定,在后協(xié)議不約束在先行為,未證明在該協(xié)議簽訂后存在商業(yè)賄賂行為;
3.民事活動應(yīng)當(dāng)遵循等價有償、誠實信用的原則。任某應(yīng)當(dāng)根據(jù)買賣合同獲得貨款,但同時法律旨在保護合法的民事行為,不應(yīng)讓違法行為獲益,其所主張的貨款金額理應(yīng)結(jié)合其違法的行賄行為來作出最終認(rèn)定,即扣除屬于非法獲益的部分。
結(jié)合上述案例和今天的分享主題,我想再次明確,我們要解決的問題是:當(dāng)顯性的商業(yè)合同存在隱性的舞弊行為、并造成對企業(yè)的損害時,如何請求合同的相對方對企業(yè)的利益進行補償,這也是訂立反舞弊合同的核心目的。
“反舞弊合同”的訂立主要有三種呈現(xiàn)類型:
1.將反舞弊合同做成一個附則;
2.在合同中專門做一個補充協(xié)議;
3.將相關(guān)內(nèi)容做成供應(yīng)商手冊,并對供應(yīng)商開展培訓(xùn)。
無論是何種類型,在反舞弊合同的條款設(shè)計方面,都要重視三個方面:行為的界定、違約責(zé)任、其他補充義務(wù)。
我們還是先講案例(2018蘇05民終5208號)。
S金屬公司向Y公司采購大量材料。自2013年至2017年,雙方的交易總金額為800萬元,上述款項S金屬公司已全部支付完畢。
2017年3月26日,S金屬公司與Y公司簽署《廉政協(xié)議書》,其中:
第一條 本合同所指的“商業(yè)賄賂”是指乙方為獲取與甲方的合用及合作的利益,而由乙方或乙方人員給予甲方員工及其近親屬的一切精神上及物質(zhì)上直接或間接的利益(本合同約定的例外情形除外),包括各種形式的金錢利益和非金錢利益。
第三條 乙方承諾,乙方或者乙方員工自與甲方有交易開始未曾有、今后也不會有以下不正當(dāng)交易行為:……(4)乙方員工或其近親屬在甲方的采購項目相關(guān)崗位任職。
2018年,S金屬起訴,請求Y公司支付違約金600萬元。原因在于,負責(zé)S金屬公司的采購和財務(wù)事宜的管理科科長小劉是Y公司實控人、大股東老劉的兒子。
但是,小劉并不認(rèn)為自身存在問題,其在公安做筆錄時陳述:材料品質(zhì)一樣,達到S金屬公司的要求。從當(dāng)?shù)毓具M貨,進貨價是7300元/噸,售價9700元/噸。如果從日本進口,大約要10000元/噸。
這個案子也是三大爭議焦點:買賣合同是否有效?《廉政協(xié)議書》是否有效?案涉關(guān)聯(lián)交易行為是否屬于《廉政協(xié)議書》約定的情形?
就此,法院是這樣認(rèn)定的:
買賣合同系雙方真實意思表示,違反《廉政協(xié)議書》不影響買賣合同效力;
《廉政協(xié)議書》屬于格式條款,其中追溯部分應(yīng)當(dāng)無效,其他部分合法有效;
《廉政協(xié)議書》簽訂后,小劉主管S金屬公司采購業(yè)務(wù)的事實存續(xù),Y公司對該事實明知但依舊與S金屬公司發(fā)生交易行為,違反約定。
這里,我們最需要關(guān)注的就是“《廉政協(xié)議書》屬于格式條款”這一認(rèn)定,要知道,《民法典》就格式條款的約定存在顯著變化。
現(xiàn)行法律體系中有關(guān)格式條款的規(guī)定,主要由《合同法》第39條和第40條,以及《合同法司法解釋(二)》第9條和第10條進行調(diào)整。該立法體系存在一定的缺陷,一是條款效力存在沖突;二是格式條款無效的認(rèn)定情形過于寬泛,未充分考慮合同訂立的商業(yè)背景。
《民法典》的相關(guān)規(guī)定就上述問題進行了厘清:
《民法典》第四百九十六條 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。
采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù),致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的,對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。
《民法典》 第四百九十七條 有下列情形之一的,該格式條款無效:
(一)具有本法第一編第六章第三節(jié)和本法第五百零六條規(guī)定的無效情形;
(二)提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利;
(三)提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利。
以上條款清晰地呈現(xiàn)出了格式條款效力審查的三個層次:
首先,判斷系爭條款是否屬于格式條款。根據(jù)《民法典》第496條第1款對格式條款的定義,我們認(rèn)為,無論條款被單次使用或重復(fù)使用,只要由當(dāng)事人一方事先制定條款或提供合同文本,訂立時與對方未進行磋商或毫無磋商余地的,就應(yīng)當(dāng)落入格式條款范疇。
其次,判斷格式條款是否成為合同的內(nèi)容。根據(jù)《民法典》第496條第2款的規(guī)定,提供格式條款一方未盡提示說明義務(wù)的,對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。換言之,該格式條款被視為在合同中不存在,和沒寫入合同的法律效果是一樣的。與原有立法相比,未盡提示說明義務(wù)的格式條款效力不再是可撤銷的,而是從根本上無法成為合同內(nèi)容的一部分,更不涉及條款效力的問題。
最后,判斷格式條款是否構(gòu)成無效的法律情形。《民法典》第497條關(guān)于格式條款的無效規(guī)定了三種情形,其中第一項和第三項情形與原《合同法》的規(guī)定保持一致。《民法典》第497條第2項規(guī)定,“提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利的,該合同條款無效。”該項規(guī)定與之前相比,增加了“不合理”的限定,使得部分基于特殊商業(yè)背景訂立的減輕己方責(zé)任、加重相對方義務(wù)的格式條款有了生存空間。
商業(yè)交易中,反舞弊合同通常都是格式條款,所以企業(yè)為了應(yīng)對格式條款的效力審查,我們建議務(wù)必設(shè)好三道防線:第一,體現(xiàn)協(xié)商過程,避免系爭條款被定義為格式條款。第二,擴大提示和說明義務(wù)范圍,避免條款不能成為合同的內(nèi)容。第三,交待合同背景,證明格式條款內(nèi)容的合理性。
結(jié)合剛剛分享的S金屬公司和Y公司的案例,我們提醒企業(yè)在訂立反舞弊合同的時候,一定要對“舞弊行為”進行明確的界定,一方面能通過約定以擴大行為的內(nèi)涵和外延,另一方面也能減輕企業(yè)自身的證明難度。以及鑒于《民法典》對格式條款的相關(guān)規(guī)定,舞弊行為的界定可以通過抽象定義、正向列舉、反向列舉等綜合方式予以表述。
違約金之于企業(yè)損失彌補的重要性不言而喻,所以反舞弊合同中的違約責(zé)任設(shè)計相當(dāng)關(guān)鍵。
合同法 第一百一十四條
當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。
當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
民法典 第五百八十五條
當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的,人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。
當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
對比條款表述,大家會發(fā)現(xiàn),因為“可以”二字的使用微調(diào),給予了法官更多的主動權(quán)。法官在確定違約金時,會考慮的因素包括:行賄數(shù)額、交易總額、損失數(shù)額等。
因此,我們建議大家在設(shè)立反舞弊合同時可以關(guān)注以下幾點:(1)設(shè)立商業(yè)道德保證金;(2)固定金額,即固定一個具體的賠償金額,不能模糊表述“造成損失應(yīng)予以賠償”;(3)按照一定的交易基數(shù)核算違約金計算標(biāo)準(zhǔn);(4)考慮調(diào)查、取證、公證、律師、刑民訴訟成本;(5)將間接損失、預(yù)期可得利益,都列為可損失項目;(6)設(shè)定先履行抗辯權(quán)。
反舞弊合同中,除了關(guān)注上述對舞弊行為的界定以及違約責(zé)任的設(shè)計外,還可以設(shè)定舉報義務(wù)、配合調(diào)查義務(wù)等。
這類義務(wù)看似加重了供應(yīng)商合同履行的負擔(dān)。但事實上,優(yōu)選供應(yīng)商入庫,本身給供應(yīng)商帶來更多的商業(yè)合作機會和商業(yè)優(yōu)待。此處使供應(yīng)商負擔(dān)更多對企業(yè)的誠信義務(wù),也符合商業(yè)對等原則。
總之,企業(yè)在日常經(jīng)營中應(yīng)當(dāng)充分重視反舞弊合同的設(shè)計,這樣才能有效地與刑事手段相結(jié)合,讓反舞弊工作達到更高的標(biāo)準(zhǔn)。
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